【最新word论文】犯罪故意的要素分析模式【刑法专业论文】.doc

1犯罪故意的要素分析模式引言近年来，如何界定我国刑法分则中特定个罪的罪过形式，已成为理论难题而引起研究者的认真关注除滥用职权罪、丢失枪支不报罪与违规发放贷款罪之外，引发争议的犯罪还有不少[1]这些犯罪有三个特点：一是都是法定犯；二是均以具体危害结果的出现作为犯罪成立的客观要件；三是无法套用传统的故意理论，否则便会不当地限缩刑法的处罚范围传统的故意理论包含两个关键内容，即意志本位与结果本位意志因素被认为是认定故意的决定性因素[2]在明知危害结果可能发生时，行为人是出于故意还是过失，关键是看行为人是否希望或者放任危害结果的发生此外，犯罪故意的成立并非由对行为的故意决定，而是取决于对危害结果的意志态度危害结果被认为在行为诸要素中居于主要地位，这也是相关理论被称为结果标准说之原因所在[3]自然，此处所谓的结果，指的是与行为相对而由行为所造成的具体犯罪结果，并非抽象意义上的法益侵害后果在结果本位的理论体系中，危害结果既然是意欲的对象，自然也是认识的对象，并且认识内容实际上需要以危害结果为核心说到底，传统的故意理论是一种以结果为核心要素的意欲论在此前的论文中，笔者曾对当前的罪过认定难题做过分析，认为症结在于传统故意理论的结果本位导向与当前影响刑事立法的行为本位思想存在抵悟之处。

[4]这个结论也适用于本文，并且实际上构成本文论证的起点它意味着，罪过认定难题的出现并非孤立的现象，而与刑法体系在风险社会经历的转型紧密相关相应地，对这一问题的探讨，其意义也将超越具体个罪而带有一定的普遍性这在方法论上给本文以重要启示：当前的罪过认定难题表面上只牵涉特定的具体犯罪，但绝不应该就事论事，孤立、个别地进行研究基于此，本文没有过多关注那些零散表达的有关特定个罪的罪过如何认定的论述，而选择从旨在总体上解决罪过认定难题的一般理论入手，通过分析较具学术影响力的学说，来引出本文的主题一、评析当前的主要理论对如何认定如滥用职权罪、丢失枪支不报罪等犯罪的罪过的问题，理论上的解决方案可分为四类：一是主张这些犯罪既可由故意也可由过失构成；二是通过将相关要素有条件地从故意的认识内容中予以排除，得出成立故意犯的结论；三是通过先计算事实上的罪过个数再区分主要罪过与次要罪过的方法，认定此类犯罪是故意犯；四是改造传统的故意认定标准本身，抛弃容认说的立场去论证此类犯罪属故意犯下面择其重要学说或观点分别述之一）复合罪过理论在有关滥用职权罪、丢失枪支不报罪等个罪的论述中，不少学者赞同这2样的观点，此类犯罪既可由故意也可由过失构成。

总体来看，学者在提出观点时缺乏系统论证，且大多就个罪论个罪，而没有将之与一般的故意理论相联系只有复合罪过理论是例外，它称得上是第一类解决方案中最为系统也最具影响力的理论基于此，以下的评述主要围绕复合罪过理论展开尽管如此，下文的分析结论同样适用于第一类解决方案中的其他观点复合罪过是指同一罪名的犯罪心态既有故意（限间接故意）也有过失的罪过形式[5] 该理论试图通过取消间接故意与过于自信的过失（即轻信过失）之间的界限，来解决特定犯罪的罪过认定问题需要指出，尽管作者以复合罪过形式为名而展开论证，但其指称的其实是某一犯罪既可能成立故意犯也可能成立过失犯的特殊现象，而不是与故意、过失相并列的第三种罪过形式只是，在具体的论述过程中，作者时常忘记这一点，而将之当作同时包含间接故意与过于自信的过失的具体罪过形式来使用不难发现，相关犯罪的罪过认定难题实际上涉及两个具体问题：(1)是否要求行为人对作为客观构成要素的具体危害结果有认识；(2)是否要求行为人对该结果持希望或放任的态度对于后者，复合罪过理论的回答是否定的既然倡导对间接故意与轻信过失不予区分，言下之意自然是说其中的意志要素无关紧要就前一问题而言，复合罪过理论的态度则不太明朗。

倘若认为复合罪过形式只覆盖间接故意与轻信过失，即相当于英美刑法中的轻率（recklessness）或大陆刑法中的中间类型，则说明论者对该问题的回答是肯定的因为轻率（或者说间接故意与轻信过失）同样要求对危害结果发生的实质风险具有认知，它与故意均属有认识的罪过形式问题在于，在作者用复合罪过理论所希望解决的那些特定犯罪中，完全可能存在行为人没有认识到危害结果发生的情形对此，与主流学说一样，复合罪过理论并没有予以解答反过来，如果主张复合罪过形式不仅实际包括间接故意和轻信过失，而且包括疏忽过失，[6]则在是否要求行为人对具体的危害结果有认识的问题上，作者给出的其实是否定回答既然疏忽过失足以构成罪过，行为人主观上便无需对结果具有认识，只要该结果具有预见可能性即可这样一来，倒是解答了相关犯罪的罪过形式问题，得出此类犯罪既可由直接故意与轻率（即间接故意与轻信过失的复合）也可由疏忽过失构成的结论直接故意与轻率是比疏忽过失更为严重的罪过形式；从逻辑上讲，既然疏忽过失都能满足此类犯罪的主观要件，直接故意与轻率自然更能满足犯罪成立条件对复合罪过形式做如此宽泛的解释，显然有其致命的缺陷首先，将过失与（间接）故意不予区分，从根本上违反刑法的基本原理。

在现代刑法中，过失犯罪（尤其是疏忽过失）始终作为例外来处理在刑法没有明文规定的情况下，认为一个具体犯罪既可由故意构成也可由过失构成，明显违反罪刑法定原则；此外，故意犯罪与过失犯罪的法定刑相同，也有悖于罪刑相适应原则[7]这种做法也缺乏经验的支持即使是将轻率视为独立罪过形式的英美刑法，也要求将（疏忽）过失区别于轻率与故意主张将间接故意与有认识过失统合为中间类型的大陆法学者，基于责任主义的考虑，更不可能认同这样的做法3其次，将过失与（间接）故意不予区分，会使对罪过形式的认定变得混乱尽管论者声明，复合罪过形式大多存在于法定犯中，且只存在于以法定危害结果的实际发生或危险的实际存在作为客观要件的犯罪中；但究竟哪些犯罪应当适用复合罪过理论而哪些犯罪不应适用，并没有明确的区分标准复合罪过理论本身无法划定适用的边界由于缺乏明确的适用标准，分则中众多的犯罪都可能被解释可同时由间接故意、轻信过失与疏忽过失构成这就使得罪过形式的认定变得任意，以致通常被认为是过失犯罪的事故类犯罪，如重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪与消防责任事故罪等，[8]皆被解释为复合罪过的犯罪；而一般认为属于故意犯的，如非法行医罪，[9]则被认为也可以由过失甚至是疏忽过失构成。

二）客观构成要素例外论通过改变故意的认识范围，将相关要素从故意的认识内容中排除出去，从而得出仍然成立故意犯的结论，是第二类解决方案的特点隶属此类方案的各观点的共同之处在于，相关要素被认为是不同于一般客观构成要素的例外要素，因而不适用主观认识应受客观要件规制的原理在为什么可以将之从故意的认识内容中排除的问题上，存在观点分歧根据论证理由的不同，这些观点可分为两类：一是认为相关要素仍是客观构成要件要素，只是例外地不属于故意的认识内容此类观点中，以客观的超过要素理论最具代表性二是认为相关要素是外在于犯罪构成的客观因素，即它虽是影响犯罪成立的客观条件，但例外地不属于客观构成要件的范围既然并非客观构成要件要素，自然不是行为人的认识内容1．客观的超过要素理论对滥用职权罪与丢失枪支不报罪之类的犯罪的罪过认定难题，张明楷教授提倡通过创设客观的超过要素概念来进行解决这个概念被用来描述这样的现象，即某些属于犯罪构成内容的客观要件不需要存在与之相应的主观内容它是论者受德日犯罪论中的客观处罚条件概念与主观的超过要素概念的启示，并结合我国犯罪构成体系的特点而自创的理论概念就如何确定客观的超过要素而言，论者提供了具体的限定标准。

[10]在特定犯罪的成立是否要求对危害结果有认识的问题上，客观的超过要素理论给出的是清晰的否定回答当然，所谓客观的超过要素其实并不全然客观，因为论者仍要求作为客观超过要素的结果要素具有预见可能性这意味着，如果一般人处于行为人的位置可能预见到该危害结果，则构成犯罪；反之，倘若一般人也不可能预见，则将阻却犯罪的成立由此而论，就该结果要素而言，论者其实是要求至少具有疏忽过失客观的超过要素理论之所以引人注目，就在于它正式承认：在故意犯中，对某些作为客观构成要素的结果，行为人可以不必具有希望或放任的心态，甚至也不必具有明知，只要存在认识可能性即可这种将作为客观构成要素的结果排除出认识内容的做法，已然背离传统故意理论的结果本位立场4借助“原则一例外”的构建模式，客观的超过要素理论希望在维护以结果为核心的传统故意理论的基础上，有效解决当前某些犯罪所遭遇的罪过认定难题只是，如何划定例外适用的标准与边界，始终困扰该理论问题如学者所言，哪些结果需要行为人认识，哪些不需要认识，客观的超过要素理论难以给出确定的答案，甚至出现循环论证的局面[11]从立法的表述来看，生产、销售劣药罪与生产、销售不符合安全标准的产品罪等犯罪，与客观的超过要素理论的作者以该理论来解决的那些犯罪完全相同，为什么这些犯罪被认为仍然应当适用传统的故意理论？此外，在以行为所造成的某种具体危险状态作为客观要件的犯罪（即具体危险犯）中，比如生产、销售不符合卫生标准的食品罪，是否也存在将具体危险解释为客观的超过要素的余地？毕竟，危险状态也是一种具体的犯罪结果，就此而言，具体危险犯与以实际的侵害结果作为客观要件的犯罪并无本质区别。

完全可能存在这样的情况，即行为人销售了不符合卫生标准的食品，这些食品客观上足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，但行为人本人对此却缺乏认识，也不希望或放任这样的危险结果发生2.罪量要素说基于传统犯罪构成体系的缺陷，陈兴良教授倡导“罪体一罪责一罪量”的犯罪构成体系在其体系中，除讨论构成要件层面与责任层面的内容外，还需考虑罪量罪量要件是数量条件，主要由数额和情节这两个因素构成，它具有限制犯罪成立范围的功能在他看来，罪量是犯罪成立的一个条件，而不是犯罪成立后的处罚问题[12]换言之，在相关犯罪中，不具备罪量要素便不成立犯罪，而不是构成犯罪但不值得处罚此类因素显然极为特殊，它们是犯罪成立的必要条件，但又不同于一般的客观构成要素，对其并不适用主观认识应受客观要件规制的原理按陈教授的分析，丢失枪支不报罪和滥用职权罪都是故意犯罪，两罪中所谓的“严重后果”与“重大损失”均系构成犯罪的情节，即罪量要素，而并非犯罪结果；对此情节，并不要求行为人主观上有认识，或者持一种故意或过失的心理状态，只要是行为故意就可以主观罪过不是根据罪量来确定，而是根据行为本身来确定[13]罪量要素说的作者并不满足将其理论仅适用于本文在引言处提及的特定犯罪，它被认为适用于任何以数额或情节上的量的程度作为犯罪成立条件的犯罪。

早在几年前，作者就明确主张，盗窃罪中的“数额较大” 、滥用职权罪与玩忽职守罪中的“重大损失”之类的要件是独立于犯罪构成的客观要件，不属于行为人主观认识的内容，和确定行为人的故意或者过失没有关系，而仅仅是表明行为对法益侵害程度的数量要件[14]两相对照，可发现作者在这个问题上的观点有变化：(1)关于数额与情节等因素在犯罪构成体系中的位置作者先前认为此类因素是独立于犯罪构成之外的客观要件，如今则主张应当将罪量纳入到犯罪构成体系当中，作为一个构成要件2)区别看待滥用职权罪与玩忽职守罪中的“重大损失” 在滥用职权罪中， “重大损失”被理解为罪量要素，而不是该罪的结果；在玩忽职守罪里则被解释为是一种结果当然，与之前的观点相比，作者的基本立场没有改变，即具体的危害结果被解释为罪量要素，它是成立犯罪的客观条件，但并非主观认识的内容5在“罪体一罪责一罪量”体系里，罪量要素的地位实质上等同于德日刑法理论中的客观处罚条件概念一旦相关的要素被认为是罪量要素，便与主观认识内容无关；所以，既不要求对之具有明知或预见可能性，也不要求具备希望或放任的意志态度只要行为人实施相关行为，即使他对作为罪量要素的情节或数额缺乏认识并且实际上也缺乏预见可能（即没有任何过错） ，也不影响犯。