一建2017法律考点.pdf

1Z3010000 建设工程基本法律知识一、部门法的区分1、民商法：包括《合同法》、 《招标投标法》 ；2、行政法：包括《建筑法》 二、法的效力层次1、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；2、地方性法规与部门规章之间规定不一致，先由国务院提出意见，根据国务院的意见，决定是否提请全国人大常委会裁决1Z301020 建设工程法人制度一、项目法人的法律地位1、项目经理部不具备法人资格，其行为的法律后果由企业法人承担1Z301030 建设工程代理制度一、表见代理1、表见代理是无权代理的特殊表现形式，其目的是保护善意第三人2、行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效二、不当代理的连带责任1、委托书授权不明的；2、代理人和第三人串通的；3、第三人明知行为人无权代理的；4、代理事项违法的1Z301040 建设工程物权制度一、地役权1、地役权自地役权合同生效时设立；2、不论是需役地的转让还是供役地的转让，地役权不受影响 二、不动产物权的转让1、不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；2、未办理物权登记的，不影响合同效力。

1Z301050 建设工程债权制度1、不当得利之债，发生在不当得利者和利益受损方之间1Z301060 建设工程知识产权制度一、专利权的期限1、发明专利为20 年，实用新型与外观设计为10 年，自申请日计算二、商标权1、注册商标的商标专用权内容只包括财产权，商标设计者的人身权受著作权法保护2、注册商标的有效期为10 年，自核准注册之日起计算三、著作权1、计算机软件属于著作权保护的客体1Z301070 建设工程担保制度一、保证1、保证合同约定不明的处理（1）保证方式未明确约定的，按照连带责任保证承担保证责任；（2）保证期间未明确约定的，为主债务履行期届满之日起6 个月2、保证期间主合同的变更（1）主权债权转让的，无须征得保证人书面同意；（2）主债务转移的，应当取得保证人书面同意；二、抵押1、禁止抵押的财产（1）土地所有权； （国有土地使用权可以抵押）（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；（荒地的可以抵押）（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；2、抵押权的实现（1）抵押物折价、拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

2）同一财产向多个债权人抵押的，其清偿顺序为：①不动产抵押的，按登记顺序清偿；②动产抵押的，已登记的优先受偿，未登记的按照抵押合同的生效顺序清偿三、质押1、质押与抵押的区别：质押以转移占有为特征四、留置留置权仅仅适用于保管合同、运输合同、加工承揽合同五、定金1、定金合同自实际交付定金之日起生效；2、定金不得超过主合同标的额的20%；超过部分算作预付款，违约时原额返还1Z301080 建设工程保险制度一、建筑工程一切险1、保险责任期间（均不得超过保单明细表中列明的起始和终止日）（1）起始：①开工之日；②材料设备运抵之日两者以先发生者为准2）终止：①竣工验收合格之日；②移交或使用之日两者以先发生者为准二、安装工程一切险1、安装工程一切险的保险期内一般应包括一个不超过3 个月的试车考核期2、安装工程一切险对于旧机器设备不负考核期及维修期的保险责任1Z301090 建设工程法律责任制度一、民事责任的承担方式1、违约责任与侵权责任的区别二、刑事责任1、刑罚中容易与行政处罚混淆的种类：（1）拘役；（2）罚金；（3）没收财产2、建设工程中常见的刑事犯罪（1）工程重大安全事故罪：由于降低工程质量标准造成重大安全事故；（2）重大责任事故罪：因强令他人违章冒险作业发生重大伤亡事故；（3）重大劳动安全事故罪：因安全生产设施或条件不符合规定发生重大伤亡事故。

1Z302000 施工许可法律制度1Z302010 建设工程施工许可制度一、施工许可证的法定批准条件1、依法必须监理的工程已委托监理；2、建设资金落实： （1）工期不足一年，到位50%； （2）工期超过一年，到位30%3、其他条件：（1）只有法律和行政法规才有权增加新的申领条件；（2）依法应当经过公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或审核不合格的，不得颁发施工许可证二、施工许可证的期限1、建设单位应当从领取施工许可证之日起3 个月内开工，因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过3 个月2、因故终止施工的，建设单位应当自终止施工之日起1 个月内向发证机关报告；3、中止施工满1 年的工程，恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证1Z302020 施工企业从业资格制度一、不予批准企业资质申请的情形1、恶意拖欠分包企业工程款或者农名工工资的；2、发生过较大以上质量安全事故或者发生过两起以上一般质量事故的二、企业资质证书的撤回、撤销和注销1、撤回与撤销的区别（1）撤回是符合条件的企业不再符合要求；（2）撤销是企业自始至终不符合资质许可条件。

2、吊销与注销的区别：（1）吊销是建设行政主管机关对违法企业的行政处罚；（2）注销是对企业的资质管理的程序三、实际施工人的诉讼主体资格1、实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理2、实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任1Z302030 建造师注册执业制度一、不予注册的情形1、因执业活动收到刑罚，自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5 年的；2、非执业活动收到刑事处罚，自处罚决定之日起到申请注册之日止不满3 年；3、被吊销注册证书，自处罚决定之日起到申请注册之日止不满2 年的；4、在申请之日前3 年担任项目经理期间，负责项目发生过重大质量安全事故的；5、年龄超过65 周岁的二、不得同时担任两个项目负责人的例外情形1、注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人，发生下列情形之一的除外： （1）同一工程相邻分段发包或分期施工的；（2）合同约定的工程验收合格的；（3）因非承包方原因致使工程项目停工120 天及以上，经建设单位同意的1Z303000 建设工程发承包法律制度1Z303010 建设工程招标投标制度一、法定招标的项目1、范围标准（涉及国家利益）与规模标准同时满足；2、本应招标但可免于招标的例外情形：（1）涉及国家安全、国际秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；（2）属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农名工的；（3）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（4）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（5）需要向原中标人采购否则影响施工或者功能配套。

二、邀请招标的情形1、技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；2、采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大3、电子投标（1）投标人应当在投标截止时间前完成投标文件的传输提交，并可以补充、 修改或者撤回；（2）投标截止时间前未完成投标文件传输的，视为撤回投标文件三、否决投标1、不得以投标报价是否接近标底作为中标条件；不得以超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件2、否决投标的具体情形，注意与无效标的区别四、中标合同的签订1、中标人的确定（1）国有资金占控股或主导地位的依法必须招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人；（2）排名第一的中标候选人放弃中标的，招标人可以按照中标候选人名单顺序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标2、合同的签订（1）招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30 日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；（2）当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据五、投标保证金1、投标保证金的额度；2、投标保证金的退还（注意利息是否返还）六、投标人的不正当竞争行为1、注意投标人之间的串通、投标人与招标人串通以及投标人虚假投标之间的区别；2、注意投标人串标（有串通的实质行为）与视为投标人串标（从投标文件的形式上推断）的区别。

七、联合体投标1、联合体的资格条件2、投标无效的情形： （1）资格预审后联合体成员变化；（2）重复投标1Z303020 建设工程承包制度一、连带责任的承担1、对外承担连带责任（无限）2、对内承担有限责任（按内部约定比例，超出部分可以追偿）二、违法分包的判断1、合法分包的条件： （1）非主体结构； （2）建设单位认可2、住建部118 号令关于违法分包的认定1Z303030 建筑市场信用体系建设一、施工单位不良行为的认定标准1、资质不良行为与承揽业务不良行为之间的区别二、招标投标违法行为的公告期限1、一般建筑违法行为的公告期限为6个月至 3年； 招投标违法行为记录公告期限为6 个月；2、依法限制招标投标当事人资质（资格）等方面的行政处理决定，所认定的限制期限长于6 个月的，公告期限从其决定1Z304000 建设工程合同和劳动合同法律制度1Z304010 建设工程合同制度一、建设工程工期款1、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；2、未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期二、工程欠款的利息支付1、利率标准（有约定的按约定，无约定的按法定贷款利率）2、计息日（以起诉日的紧前时间节点为判断依据）（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

三、工程垫资的处理1、垫资合同不属于无效合同，因其并未违反法律、行政法规的强制性规定2、对垫资合同的处理： （有约定的按约定，但是超出法定部分的除外；无约定的不予支持） （1）当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外2）当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理3）当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持四、合同效力1、无效合同与可撤销合同合同类型区别无效合同可变更可撤销合同具体情形（1）一方以欺诈、 胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、 行政法规的强制性规定1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危， 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同权利的行使法院或仲裁机构宣告无效受损害方有权请求撤销或变更法律后果（1）无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力；（2）不影响合同中独立存在的争议解决条款的效力2、无效施工合同的工程款结算（1）建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

2）建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：1）修复后建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；2）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持3、无权处分他人财产的合同有效的条件（1）经权利人追认； （2）无处分权的人订立合同后取得处分权五、合同的法定解除1、判断合同能否单方解除的关键条件：解除权人的合同目的是否落空；2、目的落空的原因： （1）对方违约； （2）不可抗力六、合同的违约责任1、当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿2、约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院。