转换性使用与版权侵权边界研究.docx

    转换性使用与版权侵权边界研究    冯晓青 刁佳星[摘 要]转换性使用理论在美国司法实践中的扩大适用模糊了版权这一专有权利的边界从版权法功能主义与市场主义视角对“转换性使用理论”进行法律分析，可以刺破这一概念的朦胧面纱，更为清晰和客观地划定转换性使用行为与版权的边界即在不存在市场失灵的情况下，由版权人与使用人进行私人缔约可以较好地解决知识产品的供给与需求问题在存在市場失灵的情形下，有必要对其从市场（使用是竞争性抑或补充性的）与功能（使用是创造性抑或复制性的）两个视角考量，并以此探讨我国借鉴“转换性使用理论”的体系效应与制度收益[关键词]转换性使用;市场失灵;版权目标;合理使用[] DF523[]A []1008—1763（2019）05—0134—10Abstract：The expanding application of transformative use in judicial practice of the USA blurs the boundaries of copyright. From functionalism of copyright law and marketism， we can pierce the veil of this concept and delineate the boundary between transformative use and copyright. That is to say， in the absence of market failure， private contracting between the copyright owner and the user can better solve the problem of supply and demand of knowledge. In the case of market failure， it is necessary to consider it from the perspectives of marketism （whether the use is competitive or complementary） and functionalism （whether the use is creative or reproductive）， and explore its systemic effects and institutional benefits in China.Key words：  transformative use; market failure; copyright goals; fair use美国版权法采用了“开放式”的路径判断作品使用行为的合理性，其“开放式”路径也因“模糊与不可预测性”而被指为“整个版权法中最模糊的学说”[1]。

为应对“合理使用”标准的模糊性与不可预测性，美国司法与理论界形成了不同观点前者，如发端于Sony案的“商业性使用说”、Campbell案的“转换性使用说”以及Harper & Row案的“市场侵蚀说” 后者，如以Wendy Gordon为代表的“市场失灵说”[1]，以Joseph P. Liu为代表的“二因素测试法” [2]等导源于1994年Campbell案的“转换性使用”理论在涉及滑稽模仿、挪用艺术、搜索引擎等案件中得到了广泛应用并深刻影响当前美国联邦法院合理使用的司法判定我国司法实践亦借鉴美国的“转换性使用理论”进行司法裁判，学理研究中也出现了“转换性使用理论”研究文章，如“用户创造内容”“重混创作”“同人小说”“游戏直播”等然而，美国新近理论与司法则呈现出了对“转换性使用”理论的反思态势我国《著作权法》封闭式+列举式的合理使用立法模式有待修改，但是否直接引入“转换性使用理论”则需要对其内涵外延、保护本质及其是否能够明确厘定合理使用与版权权利边界加以研究本文拟从市场自由与功能主义的视角对转换性使用理论及其与版权侵权的法律边界加以研究，以考察我国在《著作权法》第三次修改中移植“转换性使用理论”的体系效应与制度效益。

湖 南 大 学 学 报（ 社 会 科 学 版 ）2019年第5期冯晓青，刁佳星：转换性使用与版权侵权边界研究——基于市场主义与功能主义分析视角一 “转换性使用理论”发端“转换性使用”一词，由Leval法官在其《合理使用标准》一文中首次提出Leval法官指出，“使用的目的与性质”这一因素提出了正当性的问题——二次使用是否实现了版权法促进创新的目标[3]“这种正当性主要在于二次使用是否以及在何种程度上是转换性的（transformative）使用必须是富有成效的，并且必须以不同的方式或者与原作不同的目的使用引用的部分……另一方面，如果二次使用增加了原作的价值——即被引用的部分被用作原材料，被转化为新信息、新美学、新见解和理解的创造……这种使用恰是合理使用为增进社会福祉旨在保护的[3]Souter法官首次将这一概念引入美国司法判例在Campbell案中，Souter认为，在判断被告行为是否构成合理使用时，“使用的性质与目的”分析的关键在于“新作品是否以不同的目的或性质增加了新的东西，以新的表达、意义或者信息改变了原作品”Leval法官和Souter法官对“转换性使用”采用了一种非常宽泛的界定方式——以“不同的目的”或“不同的性质”增加了新的东西，即两者择一而非两者同时具备即有可能构成“转换性使用”，这一宽泛的界定标准使得“转换性使用”理论自Campbell案起便支配着美国联邦法院合理使用的认定，并在司法实践中发展出戏仿、挪用艺术、搜索引擎与缩略图等不同类型。

一）戏仿美国版权法第107条序言部分非排他性列举了“批评、评论、新闻报道、教学、学术、研究”六项合理使用的具体情形，第107条并没有明确列举“戏仿”，但其司法实践普遍认为“戏仿”属于合理使用的一种情形1.Campbell案Campbell案中，Souter提出了“戏仿”的认定方法，即“為版权法之目的，对戏仿作者引用在先作品行为认定的关键在于戏仿作者是否创作了一个评论（至少在部分上）在先作者作品的新的作品”，并且至少将其批评的一部分针对原作品本身对于合理使用的第一个因素“使用的目的与性质”而言，戏仿作品的转换性价值在于它在创作新作品的同时提供了社会与文学评论Souter认为， Live Crew的歌曲可以作为对早期原作“天真”的评论，排斥原作表达中对街头生活的残酷的忽视基于这种提及和嘲讽的联合，其认为2 Live Crew的歌曲构成戏仿并认可其转换性价值所带来的公共利益第二个因素，即“受版权保护的作品的性质”Souter认为Roy Orbison的“噢，可爱的女人”具有创造性，落入版权保护目的的核心范畴，但是，这一事实在该案中并没有多大的帮助，因为戏仿几乎总是复制众所周知的、富有表现力的作品。

第三个因素，即“被使用作品的量与价值”根据美国联邦最高法院的观点，取用原作的质与量必须结合戏仿的性质来考虑，不应因为戏仿作品取用原作的量过多或者取用其价值的核心部分就认定其行为的不合理性第四个因素，即“使用对原作及其演绎作品市场的影响”，Souter认为对原作整体进行复制的商业性使用明显形成对原作的市场替代，从而损害原作市场，但是，当二次使用是转换性的，特别是对于戏仿而言，由于其使用的目的与原作不同，不太可能构成对原作的市场替代2.戏仿类司法判例的启发美国司法裁判中未过分强调“喜剧性”，但一致认为“批评性”是构成戏仿作品的必要条件如在Campbell案中，美国联邦法院虽然强调戏仿是为了嘲讽或者喜剧效果，但在“评论原作”的广义层面对戏仿加以讨论兰德斯和波斯纳也指出，对于戏仿而言，其合理使用特权的基础在于它们的批评功能[4]如果戏仿者不得不寻求许可，那么戏仿这一文学类型将受到阻碍;寻求许可还将破坏批评的可靠性，因为许可人实际上充当了审查员的角色，而倾向于只许可那些有利于自身的戏仿二）挪用艺术“挪用”是指艺术家从现有作品中复制元素，如流行文化中的图像，并将这些元素吸收到自己的作品中的过程[5]。

1.Cariou案2000年，卡里奥（Cariou）出版了《是的，拉斯特》（Yes Rasta）一书，书中收录了卡里奥在牙买加与拉斯特法里亚人一同生活六年期间所拍摄的一系列照片普林斯将经过修改的风景和拉斯塔法里亚人的图像排列在一个大网格中，并将它们钉在一块胶合板上随后，普林斯又创作了运河区系列的另外30幅作品，除了一幅以外，其他作品都采用了普林斯从《是的，拉斯特》那里借鉴来的照片卡里奥对普林斯提起了版权侵权诉讼，普林斯及其他共同被告则主张其行为构成合理使用纽约州地区法院认为，普林斯的作品只有在评论了卡里奥照片的情形下才具有转换性，否则构成侵权的演绎作品由于普林斯明确承认其在挪用时不具有批评或评论的意图，地区法院最终认为普林斯的行为不构成合理使用，普林斯为此向美国联邦第二巡回法院提起上诉第二巡回法院在对“使用的目的与性质”进行分析时指出，只要对原作的使用可以产生“新的表达、意义和信息”，二次使用具有批评、评论、新闻报道、教学、学术、研究之外的其他目的，并不妨害其转换性质，其仍有可能构成合理使用法院最终得出普林斯作品中的25件构成合理使用2.挪用艺术类司法判例的启发Cariou案中，第二巡回法院将“转换性”标准界定为“新的表达、意义与信息”，并排斥了Campbell案中“将原作作为批评或评论的对象”的要求。

虽然第二巡回法院指出“二次作品可能修改原作而不具有转换性”，但是第二巡回法院没有框定“新的表达、意义与信息”的外部边界，即究竟它们达到何种程度才能判断其转换性质Cariou案实际上将“转换性使用理论”的外延进一步延展了2014年在Kienitz案中，Easterbrook法官表示了对Cariou案所呈现的扩张态势的质疑，“只考察作品是否是转换性的不仅取代了美国版权法所列举的法定要素，而且有可能侵蚀美国版权法第106条之（2）规定之演绎权利三）可搜索数据库相比于美国联邦法院在挪用艺术类案件中所表现的纠结与徘徊，美国联邦法院在面对可搜索数据库类型的案件时，则表现了较为一致和果决的态度1.Google案自2004年起，谷歌公司对超过2000万册的图书进行了数字扫描，提取机器可读文本，并创建了每本书的机器可读文本索引这些图书绝大部分是非虚构的已出版的图书用户通过登录谷歌图书网站并输入自定义的搜索词，该网站将会向用户反馈其数据库中所有包含该搜索词的书单，以及该搜索词在每本书中出现的频率谷歌图书搜索功能还通过展示至多三个包含关键词的“片段”该片段是指一页图书水平划分的八分之一，如果一页中包含有24行文字，该片段所呈现的就是其中3行的内容。

允许用户查看文本相关图书的版权人针对谷歌提起了版权侵权诉讼第二巡回法院认为，在第一个因素下，转换性与非转换使用之间的区别是合理使用分析的关键因素虽然谷歌只是扫描和显示图书而未对其内容进行修改或增加，但通过展示片段使用图书文本以便利检索具有高度转换性其次，尽管谷歌公司的行为具有经济动机，但其教育目的的权重远远超过了其经济动机的权重，而且许多普遍接受的合理使用类型，比如图书评论、戏仿等都是为了盈利而从事的第二巡回法院进而考察了合理使用的其他要素在本案中，谷歌公司为提供搜索服务而复制图书并展示文本片段的行为难以替代读者对图书的需要，相反，谷歌公司通过提供图书链接等使得其属于倾向于扩大作品受众与需求的补充服务故法院最终认定谷歌公司的行为构成合理使用2.可搜索数据库类司法判例的启发不同于戏仿或者挪用艺术，可搜索数据库司法案例属于典型的目的上的转换性使用类型，它并没有对作品的内容进行增加或修改Anthon。