论劳动关系的实践界定.doc

论劳动关系的实践界定* 本文为中华全国总工会委托课题“发达市场经济国家集体劳动争议处理的法律和政策借鉴”的成果之一 ——以中德司法机关的判决为考察重点沈建峰劳动关系的界定问题是劳动法的起点性问题，但《劳动法》中却没有劳动关系的界定在《劳动合同法》立法的过程中，立法者曾希望对劳动关系予以明确界定，从而明确《劳动合同法》的调整对象 《劳动合同法征求意见稿（第三稿）》第3条第1款以及《劳动合同法实施条例（草案）》第3条曾先后规定：劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系但是最终通过《劳动合同法》及其《实施条例》都删除了上述界定而在理论上一般认为，劳动关系的实质性特征或者说判断劳动关系的根本标志在于劳动关系中劳动者对用人单位具有依附性、从属性或者隶属性 常凯，“论个别劳动关系的法律特征”，载于《中国劳动》，2004年第4期；王全兴，《劳动法》，法律出版社，2008年第三版，第30页但对如何界定这种从属性，学者们则意见纷呈，有论者认为“劳动关系的实质标志是：劳动力由他人使用→人身关系→劳动组织关系→组织从属性（或称人格从属性）。

王全兴，《劳动法》，法律出版社，2008年第三版，第30页也有论则主张“劳动者的从属性主要是指人格从属性和经济从属性组织从属性并非劳动者的特有属性我国应该确立人格从属性为主的劳动者界定标准 董保华、邱婕，“论劳动法主体的界定”，载于董保华主编，《劳动合同研究》，中国劳动与社会保障出版社，2005年版，第76页因此，从属性一语与其说是解决了劳动关系的界定问题，不如说是掩盖了问题其他国家的学者也不无疑虑的指出“从属性这一特征只是一个空洞的表达方式 Staudinger/Richardi,BGBKommentar,Vorbemerkungen 611ff，Rn 139,2005.甚至更有国家的司法实践机关明确提出，“确定对所有劳动关系都有效的认定标准是不可能的 BAG Urteil vom 20.1.2010, 5 AZR 99/09.当一个抽象演绎式的界定标准难以提出时，为了更好的指导实践部门裁判案件，启发理论界分析劳动关系的一般标准，整理和归纳司法实践部门既有的立场和意见就具有非常重要的意义从德国的实践来看，正是司法机关的努力，才逐渐形成了劳动关系判断的可操作性的标准有鉴于此，笔者整理和总结了《人民法院案例选》和《中国民商事审判要览》近5年来收录的劳动法案例，希望发现我国司法机关认定劳动关系的一般标准，在此基础上对比其与德国实践的异同，以求对理论和实践有所裨益。

一、主体标准抑或内容标准 劳动关系的界定，在根本上是要界定劳动法所调整的社会关系的特性，因此似乎应当从社会关系本身的特定内容出发来进行但是我国长期以来的立法和司法实践却主要不是从内容而是从主体的角度出发界定劳动关系的劳动法第2条，劳动合同法第2条、第96条，劳动合同法实施条例第3条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）的第7条第5、6、7项，（三）的第7、8条，劳动部《关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明（1994）》第2条以及《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（1995）》第2至12条等等规范性法律文件在界定劳动关系时几乎都是从主体的角度出发，界定哪些人之间的社会关系属于劳动关系，哪些人之间的社会关系不属于劳动关系而司法实践机关在界定劳动关系的实践中，基本上也采纳了这样的思路在法律适用的过程中，其首先探讨的是当事人是否具有用人主体资格或者是否属于合格的劳动者，如果这两个问题中有一个答案是否定的，则原则上当事人之间的社会关系就不是劳动关系，不受劳动法律的调整例如在“郑建兵诉台湾春桥天股份有限公司、台湾春桥田股份有限公司驻厦门代表处劳动争议案”中，司法机关指出，“从我国现行的劳动法律政策可以看出，驻厦代表处由于其独特的性质，并不属于《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规范的‘用人单位’。

其与中国雇员之间建立的是具有劳动关系性质的合同关系，但并不属于劳动合同关系双方之间的关系符合雇佣关系的法律特征，应当认定为雇佣关系 “郑建兵诉台湾春桥天股份有限公司、台湾春桥田股份有限公司驻厦门代表处劳动争议案”，载于《人民法院案例选》，2009年第3辑，第209页这种从主体的角度出发认定劳动关系的思路有其实践上妥当性因为法律意义主体的职业、年龄、工商登记等往往很容易得到明确确定，因此通过主体标准确定劳动关系可以尽可能实现法律的安定性，限制法官的自由裁量但问题在于劳动关系之所以得到法律的特别调整是因为当事人之间社会关系或者法律关系的特殊性，而不是因为当事人身份的特殊性更重要的是从司法实践来看，当上述规定性文件规定有关主体可以成为劳动关系主体时，并不意味着其必然就可以成为劳动关系主体；反过来，当法律没有规定特定主体可以成为劳动关系主体时，也并不意味着他必然不可以成为劳动关系主体特定情况下，法律没有规定具有用人单位资格的主体也可以成为劳动关系主体例如我国现行法并没有将村委会列举为适格的用人单位，但是在“佛山市禅城区张槎街道古灶村民委员会诉覃佃劳动合同纠纷上诉案”等一系列案件中，司法机关均认为，“本案古灶村委会与覃佃虽未签订书面劳动合同，但形成了事实劳动关系，并因双方的劳动关系引起了本案纠纷，故本案属事实劳动关系纠纷。

广东省佛山市(2006)佛中法民四终字第261号类似的意见参见河北省辛集市人民法院（2005）辛民初字第6—77号甚至在有关规范性文件已经明确将特定主体排除出劳动关系主体的情况下，司法机关根据具体情况，也会认定劳动关系的存在例如劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系”，但是在多个案件中，司法机关却正确的提出，“在校大学生的身份也非《劳动法》规定排除适用的对象 “季小莉诉海门市升海空调设备有限公司劳动合同案”，载于国家法官学院/中国人民大学法学院编，《中国审判案例要览（2009年民事审判案例卷）》，中国人民大学出版社，人民法院出版社，2010年版，第547页学生身份并不当然限制其作为普通劳动者加入劳动力团体只有在教育管理部门和高校本身为履行管理职责，督促学生圆满完成学习，明确禁止大学生在学习的同时与用人单位建立劳动关系的情况下，大学生才不得与用人单位订立劳动合同，建立劳动关系 同前注9，第548页以上司法实践的经验表明，主体的身份只是劳动关系界定的起点性标准，而不是终局性的标准，特定案件“是否作为劳动争议案件处理，主要以用人单位是否与劳动者形成劳动关系为依据，而非根据用人单位的性质而定。

时保平诉上海市民办金苹果学校劳动合同案”，载于《人民法院案例选》，2008年第4辑，人民法院出版社，第227页劳动关系的界定最终还应该回归到当事人之间社会关系的内容上来而在这一点上，如上所述，中国的理论和实践比较一致的认同从属性、隶属性或依附性标准 常凯，“论个别劳动关系的法律特征”，载于《中国劳动》，2004年第4期；王全兴，《劳动法》，法律出版社，2008年第三版，第30页；“袁锋诉淮安邮政局劳动争议案”，载于国家法官学院/中国人民大学法学院编，《中国审判案例要览（2006年民事审判案例卷）》，中国人民大学出版社，人民法院出版社，2007年版，第532页二、从属性认定的中国实践（一）司法实践中认定从属性的标准对于在实践中如何认定从属性，尽管也有实践部门的同志抽象的提出，从属性主要表现为经济从属性和人格从属性 中国应用法学研究所编，《人民法院案例选》，2007年第1辑，人民法院出版社，第302页但在具体判案实践中，司法机关并不在乎这些抽象的概念，而偏重与提出具体标准，解决具体问题他们认为，“劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位成员，从用人单位领取报酬并受其劳动保护所产生的法律关系。

“安庆澳宝乳业有限责任公司诉焦殿中劳动争议案”，载于《人民法院案例选》，2010年第2辑，人民法院出版社，第48页；类似的表述参见 “夏津县通源重型汽车运输有限公司诉董吉帧确立事实劳动关系案”，载于国家法官学院/中国人民大学法学院编，《中国审判案例要览（2008年民事审判案例卷）》，中国人民大学出版社，人民法院出版社，2009年版，第544页总结笔者收集的判决，可以看出我国司法机关在劳动关系认定时，通常考虑的因素主要包括如下方面：1.管理标准所谓管理标准，主要指的是劳动者服从用人单位的管理这种管理在我国的司法实践中主要表现为劳动者遵守用人单位的规章制度在“管义成诉姜堰市农村信用合作联社劳动争议纠纷案”中，法院否认管某和信用合作社之间存在劳动关系的一个重要理由就在于，“姜堰市农村信用合作社的各项规章制度（如劳动考勤表等）不适用于管义成，管义成不接受姜堰市农村信用合作联社的管理、约束、支配 “管义成诉姜堰市农村信用合作联社劳动争议纠纷案”，载于《人民法院案例选》，2007年第1辑，人民法院出版社，第300页在管理标准的问题上，我国司法机关正确的区分了企业的管理制度和行业行为规范的不同由于特定行业基于其行业特定，存在着特定行业规则，只要当事人从事该行业活动则不论当事人之间的法律关系如何，都要遵守该行业规则，在这种情况下，当事人遵守该规则并不意味着他就因此而遵守了企业的规章，接受了企业的管理。

这种特定的行业主要是金融、通信、邮政等行业在上述案件中，法院指出“针对金融机构工作的特殊性，信用联社在管某签订代理合同时往往会从信用联社管理需要出发而增加一些类似劳动合同形式内容方面的约定，但这并不意味着代理合同的民事法律属性已变异为一种未订有劳动合同的事实劳动关系2.报酬标准在多个案件中，司法机关都明确提出，劳动关系认定的重要标志在于“由用人单位发放劳动报酬”或者“劳动者从用人单位领取报酬”在有的案件中，报酬计算的方法也是司法衡量是否当事人之间存在劳动关系的事由在上述“管义成诉姜堰市农村信用合作联社劳动争议纠纷案”中，司法机关指出“在报酬上，管义成从事信用业务代办工作，按季度按业务量领取手续费，以完成的业务量为支付标准，与工作年限的长度无关，与姜堰市农村信用合作联社单位职工的报酬有明显区别但是在司法实践中，也有司法机关并不认为报酬是认定劳动关系的重要标志在“北京金谷兴业汽车修理部业主刘德俊诉王卫国劳动争议案”中，上诉人提出被上述人没有工作岗位和劳动报酬，从而否认当事人之间存在劳动关系，但二审法院认为，“没有工作岗位和劳动报酬的上诉理由不能支持其上诉请求 “北京金谷兴业汽车修理部业主刘德俊诉王卫国劳动争议案”，载于国家法官学院/中国人民大学法学院编，《中国审判案例要览（2007年民事审判案例卷）》，中国人民大学出版社，人民法院出版社，2008年版，第502页。

3.生产条件标准许多司法机关认为，“劳动者只有成为用人单位的成员，并同用人单位提供的生产资料相结合，在实现社会劳动过程中，劳动者与用人单位之间才能形成劳动法律关系 “袁锋诉淮安邮政局劳动争议案”，载于国家法官学院/中国人民大学法学院编，《中国审判案例要览（2006年民事审判案例卷）》，中国人民大学出版社，人民法院出版社，2007年版，第532页所以，劳动者的劳动条件应该由用人单位提供在上述“管义成诉姜堰市农村信用合作联社劳动争议纠纷案”中，司法机关根据“劳动条件与姜堰市农村信用合作联社无关，管义成自行解决办公场所问题，姜堰市农村信用合作联社并未提供基本的劳动条件 同前注。