民事争点整理程序的合理性基础及其建构.doc

1民事争点整理程序的合理性基础及其建 构一、引子民事争点整理程序，是指为消除纠纷和实现集中审理的目的，在审前程序中法院协助当事人按照一定的顺序和方式所进行的明确和固定诉讼标的、案件事实、证据上和法律上争点的诉讼行为以及由此形成的相互关系的总和程序的要素体现了程序质的规定性，考察民事争点整理程序制度，可以发现，其主要由以下几个要素构成：第一，主体要素 “诉讼主体是构成诉讼活动的基本要素，也正是法院审判权和当事人诉权的行使构成了民事诉讼的基本内容 ”{1}民事争点整理程序也体现着主体之间的诉讼行为关系如何合理地确定法院和当事人等诉讼主体之间在争点整理程序中的地位与作用，以期达到既不损害诉讼的公正性，又有利于诉讼效率的提高，乃民事争点整理程序构建的基础和核心第二，客体要素 法庭审理是为了解决争议，如果原告起诉的案件不存在真正的争议，审理便是多余的为了使案件的争点凸现出来，就需要通过争点整理程序，将当事人意见一致的问题与存在事实上、证据上以及法律上争点的问题加以区分，并将争点固定下来第三，时间要素原告起诉之前，诉讼程序尚未启动，也就谈不上争点整理问题诉讼程序一旦启动，在争点整理程序结束前，当事人就需要有序、及时地提出主张和进行举证。

随着程序展开，争点的不确定状态逐步被减缩、吸收、消化和固定，同时法官和当事人诉讼行为越来越受限制第四，结果要素争点整理程序一旦终结，案件进入开庭审理程序，法官与当事人都应受过去言行的约束，争点整理程序就不能再回复或重新启动这是程序的不2可逆性，时限性的必然延伸和逻辑归结，也是不让程序“走过场”的规则基础[1]历史上，德国、日本等大陆法系国家和地区把确定争点的审前程序与开庭审理程序合为一体，加上实行随时提出主义，以致争点不能及时形成，往往容易出现反复多次开庭为此，德国和日本等大陆法系国家和地区又重新调整审判机制，实行以争点整理程序为核心的审前程序和集中审理为核心的开庭审理程序的诉讼机制[2]由于历史原因，我国民事诉讼立法时对争点整理程序和开庭审理程序的目标定位出现偏差，司法实践中当事人出于诉讼策略的考虑，故意迟延或杂乱无章地提出主张和诉讼资料，争点总是难以确定，造成庭审走过场和庭审效率低的不良后果因此有必要对争点整理程序产生的理论基础予以进一步思考二、民事争点整理程序的理论基础：多维视角下的正当性（一）民事争点整理程序的立法背景：集中审理主义英美法系国家在陪审团的传统和正当程序观念之下，采用一次集中审理的审判方式，诉讼程序被严格区分为审前程序和庭审程序。

大陆法系的诉讼实务一向采纳分割审理主义，既没有严格划分审前程序的必要，更没有实质意义的争点整理程序，诉讼过程能够非正式地进行在案件不多且案情简单的年代，这种做法比较适用但“二战”之后，民事案件日渐增加，案情日益复杂，法官同时审理多数案件的期日之间相隔很长， “由于期日与期日之间相隔太久，……使得直接言辞审理主义易流于形式 ”{3}而且，也因重复开庭“延缓审理之进行，招致额外花费 ”{4}故历史上曾采取分割审理方式的大陆法系国家，纷纷谋求审理方式改革，转向集中审理方式[3]争点整理程序就是在这样的历史条件下逐渐受到重视并提到立法议事日程上来二）民事争点整理程序的法理基础：当事人主义3按照大陆法系诉讼理论的一般认识，处分权主义加辩论主义是当事人主义的核心和基调{5}1．处分权主义处分权主义的核心是当事人依法享有两个方面内容的处分权：一是对实体权利的处分权；二是对诉讼权利的处分权{6}承认民事诉讼以处分权主义为基础，则必须在制度上给予当事人相当的程序保障，以使其提起诉讼、决定审判对象以及决定纠纷解决机制争点整理程序恰恰是这些作用的综合发挥者，否则处分权主义将在诉讼伊始便遭至贬损在大多数市场经济国家和地区，法院原则上必须受当事人处分行为的约束，否则即为违法。

我国民事诉讼中的处分原则是不完整的，必须在制度上跟进，建立争点整理程序，使审前处分行为的行使也纳入到法律保障的范围内2．辩论主义辩论主义被认为是形成审理对象方面的当事人主义{7}，包括三个方面的内容：一是只有当事人提出并加以主张的事实，法院才能予以认定；二是对当事人双方都没有争议的事实，法院必须照此予以认定；三是法院只能原则上就当事人提出的证据进行调查{7}139辩论主义不仅体现在法庭辩论阶段，也体现在争点整理阶段， “因为原告起诉和被告答辩已在实质上构成了双方的初次辩论”{6}314近年来，随着我国民事审判方式改革的推进和民事诉讼理论研究的深化，处分权主义、辩论主义受到理论和实务界前所未有的重视，但要贯彻处分权主义和辩论主义，就必须有相应的争点整理程序加以保障三）民事争点整理程序的哲学基础：诉讼公正与诉讼效益1．诉讼公正4诉讼公正乃指诉讼过程的公正和诉讼结果的公正{8}民事争点整理程序提升诉讼公正的价值不仅体现在诉讼过程中，也体现在诉讼结果之中1）程序公正尽管在理论界对程序的公正性没有统一的认识，但其至少包含法官的中立性、当事人的程序平等性和参与性以及程序的公开性基于处分权主义和辩论主义，当事人在争点整理程序中自行确定争议焦点，法官不直接参与争点整理。

这不仅体现了当事人的程序参与性，而且有利于法官中立性的保障此外，争点整理程序实质在于把随时提出主义时的诉讼主张和举证期限前移，避免“诉讼突袭”，从而为当事人创设了平等辩论机会，实现了诉讼过程的平等2）结果公正结果公正的首要条件之一就是真实地再现争执的事实{9}，这里存在法官认定的事实与案件的客观真实有时不完全一致，甚至完全相反在此情况下，民事争点整理程序对事实真实的发现仍是有意义的：第一，在争点整理程序中法官依据法律规定给予当事人提出诉讼主张及其相关证据的平等机会、手段和时间并形成争点，在开庭审理中围绕争点，依据证据作出认定，那这种形式真实的公正性透过诉讼程序的平等性得以体现 “即使判决并没有准确地判定过去发生的事实真相，争端各方只要确信他们受到了公正的对待，他们也会自愿接受法院的裁判结果 ”{10}第二，在争点整理程序中法官通过阐明义务的履行，协助当事人进行事实上及证据上争点整理，有助于确定当事人所争执的事实，尤其是，若能通过对话将其对于事实主张及证据所持的认识和判断向当事人表明，则当事人双方与法院就争点的取舍、限定或重新形成达成一致，在此意义上，争点整理程序对于防止来自法院的“发现真实的突袭”有所帮助。

5结果公正的另一个条件是正确适用法律法律适用的正确与否取决于两个因素：一为客观因素即适用的法律依据；二为主观因素即法官的态度、经验、价值观等，也即庞德所说的“可以有法司法，也可以无法司法 ”{11}可见，法官适用法律离不开自由裁量通过法律争点的整理，当事人与法院之间可以对法律漏洞、法律冲突以及因法律见解不同而存在争议的法律，进行讨论、对话或形成适用法律的共识2．诉讼效率为了使案件集中审理，必须进行充实的审前准备，因此必须建立审前争点整理与开庭争点调查和事实认定的阶段式程序结构模式 “这种程序结构模式，使得诉讼的阶段性功能得以界分，以及当事人与法官在诉讼中的角色、作用得以明晰，从而改变了过去‘准备性’诉讼行为与‘审理性’诉讼行为的交替进行所带来的程序上的混乱 ”{12}当事人通过在审前争点整理，减少了那些不必要进人法庭审理的案件，使法庭审理集中于争点，从而提升诉讼效率三、民事争点整理程序的制度设计：应包含的基本内容（一）争点整理程序的主体1．当事人当事人作为争点整理程序主体的依据是处分权主义和辩论主义根据处分权主义，民事诉讼的纠纷解决，仅发生在当事人请求之时、当事人要求的范围之中以及当事人要求的限度之内{3}179 为。

《日本新民事诉讼法》第 246 条规定，对当事人没有申请的事项，法院不得做出判决根据辩论主义的要求，各国民事诉讼立法在事实主张和证据资料的提供方面，都以当事人提出为基础 《日本新民事诉讼法》第 179 条规定，当事人在法院自认的事实及显著的事实，无需进行证明2．当事人与法院在争点整理程序中的作用分担各国审前程序基本上都体现了以当事人收集证据并提出证据，以及由当事人确定纠纷事实中的争点这一当事人主义为主要本质特征{13}，并都遵循着“法院不6得对未向其诉求的事项有所作为”和“法官不得判给原告比其要求更多者”此两条重要的法谚{14}但“当事人主导原则只有在当事人双方和法院之间能够充分地沟通意思并进行合作的情况下才是有效的 ”{7}31 因此，在争点确定方面，符国在尊重处分权主义、辩论主义的大原则之下，要求法院应适时地介入诉讼给予当事人必要的协助我国现行《民事诉讼法》忽视了当事人的主体地位，法院实际上是审前程序的惟一主体，法官的诉讼行为构成了审前准备的全部内容这种对当事人诉讼权利的漠视不符合世界潮流及我国的民主法制建设的需要二）民事争点整理的客体1．诉讼标的的确定诉讼标的是双方当事人之间最大、最上位的争点。

如果诉讼标的没有特定，争点整理也就难以有效展开{15}因此，在争点整理过程中，诉讼标的地位不能忽视，而如何特定诉讼标的遂成为首要问题大陆法系国家民事诉讼法一般都明确规定原告有确定诉讼标的的责任，如《德国民事诉讼法》第 253 条规定，诉状应记明以下各点：“提出的请求的标的与原因，以及一定的申请 ”在我国，诉讼标的并未引起足够的重视，立法中没有明确这一概念，也没有将其贯彻到具体制度中去，实务部门在“具体操作中只是跟着感觉走”{5}2382．事实争点的整理在民事争点整理程序中，事实争点整理的必要性主要表现在：第一，有助于当事人缩小、撤回或避免提出没有实体利益或程序利益的事实主张；第二，有助于寻求收集证据的方向，因为产生法律效果的主要事实和与此相关的间接事实确定后，就明确了与此等事实有关联的证据范围作为事实与法规之间连接纽带的主要事实在争点整理中具有重要意义主要事7实即法律的构成要件事实往往是被抽象化了事实，而能够成为证明对象的事实则必须是间接事实法律构成要件事实的整理不充分，间接事实和证据的整理也就不可能充分因此，应以所特定的诉讼标的为准，将其要件事实从理论构造上先分为请求原因事实、抗辩事实及再抗辩事实，再分别查明各该事实主张的有无。

从而判断已主张的事实是否与实体法上的构成要件相对应{16}3．证据争点的整理证据争点的整理一般是在证据交换的过程中完成的，但实际上与举证法律规范的阐明是互动或交替进行的，因为证据争点的明确离不开举证法律规范证据争点整理具有避免当事人提出无实际意义的事实主张、明确当事人寻求收集证据的方向、防止“诉讼突袭”、平衡追求实体利益和程序利益以及促进诉讼集中审理的机能证据整理的关键是举证，而当事人举证的方法主要有两种：一是提交证据；二是申请法院调查取证但若应负举证责任的一方当事人对举证责任规范一无所知，则无从期待或要求当事人进行充分的举证活动因此，法官应当在当事人未尽举证责任的情形下，就有争议的事实对其进行举证责任分配规范的阐明证据交换的对象包含两方面的内容：一是当事人是否需要交换不利于自己的证据；二是法院调查收集的证据是否需要交换对于前者，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）对此并未予以界定实践中，一般仅限于当事人所收集的将在法庭上提出的对自己有利的证据立法上如果硬要当事人交换对自己不利的证据材料，则难免有强人所难之嫌因此，我国证据交换的对象应限于当事人双方将要在庭审时出示的证据，即往往为对自己有利的证据，对持有人不利的证据，对方只有通过立法上完善证据收集程序才能获得。

至于第二个问题， 《证据规定》并未将其纳入证据交换的范围内在当事人收集调查证据权利缺乏8保障的情况下，有时会出现来自法院收集的证据对当事人造成证据突袭现象，故应在司法解释完善前由法官在实践中补充漏洞4．法律争点的整理民事案件涉及到法律适用的问题法官若采用当事人未能预知的法律观点拟定审判方向或做出裁决，则势必造成“适用法律的突袭”，同时也因当事人付出不必要的时间和费用或提起。