关于保密费的几个问题.doc

关于保密费的几个问题一、用人单位是否必须向员工支付保密费？答案是否定的保密是劳动合同的附随义务，用人单位与员工建立了劳动关系，员工的义务之中就包括了对用人单位商业秘密的保守或者可以认为，用人单位向员工支付的工资里面就包含了保密义务的对价至少在大陆现行劳动法下主流的观点和司法实务都是这么认为的因此，用人单位即使不向员工支付保密费，员工也有保密的义务有的 HR会问，那么保密协议的签订意义何在呢？我想至少有这么几个：1，明确保密的范围；2，不能约定违约金，但可以约定损害的计算方法与范围如是否将诉讼、调查费用计算进去；3，对员工遵守保密义务有一个提醒、警示的心理作用，工资里有保密费一项时，员工会更加认真的履行保密义务二、保密费能否代替竞业限制补偿金？答案是否定的保密费与竞业限制补偿金的名义、性质、发放时机都不同按《劳动合同法》的规定，竞业限制必须由用人单位支付竞业限制补偿金且该补偿金必须在离职后按月发放而保密费不同因此这里 HR 要注意，千万不能想当然的以在职期间的保密费代替竞业限制补偿金，否则到时候单位既掏了钱，还起不到预计的竞业限制作用三、保密费是工资吗？答案是肯定的工资包括津贴、补贴，保密费相当于一项员工的特殊津贴或岗位津贴，根据国家统计局《关于工资总额的规定》属于工资的范围。

根据我的经验，北京地区的司法实务中，只要对员工现金发放的费用，不是凭票据报销的，都是按工资处理，不论是叫保密费，伙食补贴，通信费用，还是别的什么从情理上这也很好理解如果保密费可以不算工资，那么用人单位就很容易以保密费发放的方式来降低工资基数了降低工资基数就降低了缴税基数，降低了社保缴费基数，降低了经济补偿金的计算基数，降低了加班费的计算基数，会给用人单位带来一系列的好处，而给劳动者带来损害这显然是不合常理的四、是否可以约定劳动者违约时保密费退回？答案是否定的，理由是这种约定实质上是一种关于违约金的约定，而按《劳动合同法》除了培训服务期与竞业限制这两种情况外，约定违约金条款是无效的约定按月发放保密费，如果劳动者违约，则保密费应退还，是不是违约金条款？我认为是的如前述，保密费是工资不论违反保密义务造成的损失多大，保密费均退还，显然是预先约定一个违约的赔偿金额，而非按实际损失进行赔偿，这正是违约金的特点因此，这是一种“改头换面”的违约金条款，是无效的当然，在心理上，这可能会对员工形成一种约束一、关于“保密义务”《浙江省技术秘密保护办法》第九条第一款规定：“权利人要求本单位或者与本单位合作的涉及技术秘密的相关人员（以下简称相关人员）保守技术秘密的，应当签订保密协议或者在劳动（聘用）合同（以下统称合同）中作出明确具体的约定。

相关人员应当严格按照保密协议或者合同约定履行义务没有签订保密协议或者没有在合同中作出约定的，相关人员不承担保密责任保密协议或者合同约定的部分内容不明确的，相关人员只对约定明确的内容承担保密义务” 笔者认为：该《办法》规定“没有签订保密协议合作没有在合同中作出约定，相关人员不承担保密责任”规定不妥其理由如下：1、根据《不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息它包含了两部分信息，一类是技术信息，一类是经营信息 《办法》第二条规定：“本办法所称的技术秘密，是指能为权利人带来利益、权利人已采取严格的保密措施、不为公众所知悉的技术信息，包括设计、程序、配方、工艺、方法、诀窍及其他形式的技术信息,属于商业秘密” ，所以《办法》中规定的技术秘密属于《反不正当竞争法》商业秘密中的一类信息2、既然《办法》规定的技术秘密属于商业秘密，根据民法的一般原理，保护商业秘密，不需要明示合同的存在，因为商业秘密权是法律创设的权利，不是合同创设的权利，被称为: “法律的默示义务” 职工对企业的保密义务基于其对单位的忠实义务的要求，正如美国宾夕哈尼亚州最高法院法官所说的， “一扇未上锁的门不等于一张请柬” 。

所以， 《办法》规定，不签订保密协议就可以不承担保密责任是值得商榷的商业秘密之所以称为“秘密” ，从“秘密”的本意上说，必须是采取一定保密措施的才称其为“秘密” ，如果信息公开了，就不是秘密了但采取保密措施的方法并非只有“签订保密协议”一种形式，建立完善的商业秘密管理规章制度，采取一些保密的物理性措施均是保密的一种形式而《办法》显然就有些想当然了笔者认为，尽管法律义务不依赖于合同义务，但是绝不能因此忽视有关要求和约定的重要作用权利人的要求或者约定有合同效力，可直接使用合同保护商业秘密，而不依赖于侵权法保护商业秘密的书面合同直接构成我国《反不正当竞争法》第 10 条要求的保密约定，成为企业保护商业秘密的重要法律手段二、关于“保密费”该《办法》 第九条第二款规定：“签订保密协议或者合同约定的相关人员，合同终止后仍负保密义务的，应当书面约定，双方可以就是否支付保密费及其数额进行协商” 而第十一条又规定：“有下列情形之一的，保密协议或者合同约定自行终止：（一）约定的保密期限届满的；（二）该技术秘密已公开的；（三）权利人不按保密协议或者合同约定支付保密费的”笔者在第一部分已经阐明，对于商业秘密，一旦企业采取了相应的保密措施，就意味着“法律上的默示义务”就随即成立，即便企业不支付保密费，也不影响员工的保密义务。

既然双方选择以企业支付保密费的手段来对商业秘密进行保护，作为民事权利，也未必不可以所以《办法》第九条规定了双方可以约定保密费既然约定了保密费，双方就应遵守，如果企业后以商业秘密的保护并不以支付保密费为前提，拒付保密费笔者认为：其一、企业应当承担违约责任；其二、员工可以不负保密义务，因为企业选择了支付保密费的方式来保护商业秘密，那么其放弃了法律上的默示义务民事权利作为私权，企业这样做意味放弃该私权三、关于“竞业禁止补偿费”实践中，很多人将离职的“保密费”与“竞业禁止补偿费”相混淆 《办法》第十五条规定：“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算第十六条　有下列情形之一的，竞业限制协议终止：（一）竞业限制期限届满的；（二）该技术秘密已经公开的；（三）依法或者协议双方约定终止的其他情形协议双方可以约定，权利人违反协议约定不支付或者无正当理由拖欠补偿费，或者权利人违法、违约解除与相关人员合同的，竞业限制协议自行终止” 企业限制职工离职后在一定期限内不得自营或为他人经营与原企业构成竞争的业务，其目的是为了最大限度保护自己的商业秘密，维护竞争优势。

企业根据《办法》的规定应当支付一定的“补偿费” 但离职后的竞业限制义务与离职后的保密义务是两种性质不同的义务前者是指不得在离职后一定期限内从事与原企业构成竞争的相同工作（即使具体工作不同，但所在企业与原企业构成同业竞争的也在此列） ，而后者是指无论是否从事相同工作或职业，对于所知悉的原企业的重要商业秘密都负有不披露不使用的义务前者并不具体针对原企业的商业秘密，而是限制离职职工选择相同工作或职业的权利，即使职工没有披露或使用原企业商业秘密，只要违反竞业限制条款，仍应当承担相应法律责任后者直接针对原企业的商业秘密，即使没有违反竞业限制义务，只要有证据表明其泄密，不妨碍企业追究其违反保密义务的法律责任劳动权利的被限制与补偿费是一种对价关系商业秘密是企业的无形财产权利，职工在职期间依据企业的保密规定和保密协议，当然负有保密义务离职后，职工对于企业的一般信息不再负有保密义务，但对企业重要的商业秘密仍然负有保密义务，多数人甚至认为这是一项“默示”义务，即对于企业的重要商业秘密，职工的保密义务不以约定为必要为了慎重起见，企业往往与有关职工订立合同，对职工离职后若干期限内的保密义务进行约定但该约定与竞业限制并不是重叠的。

企业可以既要求限制竞业，同时要求保密，也可以仅要求保密，不要求限制竞业对于保密要求，企业不必支付所谓的“保密费” 商业秘密作为企业的一项财产权利，要求职工离职后若干期限内仍然保密，这是天经地义的，这与保护企业其他财产无异之所以不要求无限期（一般为 2-3 年） ，这纯粹是因为商业秘密本身的特点所致－时间的推移与其秘密性和价值性成反比，而不是别的什么原因可见，离职后职工在合理期限内承担的保密义务，有约定的属于明示义务，没有约定的，重要商业秘密部分承担默示义务，该义务的承担，企业不必额外支付对价职工可以以企业没有支付合理的竞业限制补偿费为由拒绝承担竞业限制义务，但不得以企业没有支付“保密费”为由免除自己的保密义务签订保密协议应当注意的问题 用人单位与员工既可在劳动合同中约定保密条款，也可以订立专门的保密协议但无论选择何种方式，都应当采取法定的书面形式，并做到条款清晰、明确1、遵循公平原则，兼顾双方的利益我国《劳动法》第 22 条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项，这是劳动领域中订立保密协议的法律依据《合同法》第 5 条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

保密协议跟其他协议一样，首先必须遵循公平、平等的原则，才具有法律效力2、明确保密范围不同的企业和同一企业的不同时期，所持的商业秘密是不一样的，在约定保密内容时，务必把需要保密的对象、范围、内容和期限等明确下来此外，当商业秘密具有企业无形资产和职工个人劳动成果双重性质时，例如广告公司策划人员的创意工作、IT 公司技术人员完成的编程、数据库等，应当特别注意明确其性质属于个人著作权还是公司商业秘密？当事人是否要承担保密义务3、明确保密主体和保密义务期限除保密岗位和技术岗位这两种涉密岗位以外，一般员工（包括不承担保密义务的人员）在工作中有意或无意获悉公司的商业秘密时，也应该列入保密主体的范围，承担保密责任；掌握了商业秘密的员工的家属、朋友，对保守商业秘密也应该履行同等义务虽然法律规定，保守公司商业秘密的义务不因劳动合同的解除、终止而免除，但由于商业秘密存在过期、被公开或被淘汰的情况，因此最好还是约定保密义务的起止时间此外，保密主体在用人单位授权、司法调查或用于个人学习研究等特殊情况下使用商业秘密的，均可不视为违约4、采取竞业限制、脱密期保护等特殊方式操作时应当规范竞业限制一般表现为，要求在职职工不得到同类企业兼职、离职后未经同意不得到原企业竞争对手处任职、不得自行组建同类企业参与竞争、不得唆使原单位的其他员工接受外界聘用、不为企业竞争对手提供咨询、建议服务等。

参照原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》、国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》，竞业限制的时间一般不得超过 3 年用人单位还必须支付一定数额的经济补偿，一般不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的 2/3约定脱密期的适用对象一般只限于掌握企业重要商业秘密的技术人员和管理人员用人单位可采取调换岗位、变更劳动合同内容等措施，对有关人员做脱密处理但在时间问题上，应当参照《关于企业职工流动若干问题的通知》等规定，一般不得超过劳动合同解除或终止前 6 个月5、明确违约的情形及法律责任违约金数额一般不超过职工所知悉的公司商业秘密的许可使用价格；职工违反竞业限制条款的，违约金一般不超过补偿费的 1 至 2 倍对于侵犯商业秘密的行为，原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，职工违反保密协议造成用人单位损失的，应当按《反不正当竞争法》第 20 条的规定支付用人单位赔偿费用以上规定仅适用于保密协议没有明确违约责任的情况若其他用人单位与员工共同对原用人单位造成损失的，可同时要求该单位承担连带赔偿责任，其份额一般不低于赔偿总额的 70%此外，我国民法、刑法也规定了相关的救济途径，在此不再赘述。

竞 业 禁 止 必 须 给 予 补 偿竞业禁止协议中必须。