VIE结构相关法律问题分析报告.docx

VIE 结构相关法律问题解析作者：王武释义：No.定义章节释意1.BVI1.3指英属维尔京群岛（British Virgin Islands），位于加勒比海地区，波多黎各以东；2.Cayman1.3指开曼群岛，是英国在西加勒比群岛的一块海外属地；3.ICP6.4是 Internet Content Provider的缩写；业界习惯将增值电信业务称为 ICP 业务，将《增值电信业务许可证》称为 ICP 证；4.IPO1.8指首次公开发行股份（Initial Public Offering）；5.SEC前言指美国证券交易委员会（Securities and ExchangeCommission ）；6.TMT2.1.2指科技、 媒体和通信 （ Technology ，Media ， Telecom ）；7.VIE1.1指可变利益实体（Variable Interest Entities）；8.VIE 协议1.4指 WFOE与境内运营实体（及其股东）签署的一系列关于控制权和利润的转移协议；9.WFOE1.3指外商独资企业（Wholly Foreign OwnedEnterprises ）；红筹股（ Red Chip ）这一概念诞生于90 年代初期的香港股票市10.红筹股1.6场，香港和国际投资者把在境外注册、在境外上市的那些带有中国大陆概念的股票称为红筹股；指由国家外汇管理局颁布并于2012 年 2 月 15 日起实施的《关11.7 号文4.6于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发 [2012]7号）；指由商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、12.10 号文1.7国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合颁布并于2009年 9 月 8 日起实施的 《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009 年修订）；指由国家外汇管理局颁布并于2005 年 11 月 7 日起实施的《关13.75 号文2.1.1于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75 号）；指由国家税务总局颁布并于2008 年 1 月 1 日起实施的 《国家税14.698 号文6.1务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函 [2009]698号）。

. .据有关数据统计，在美国上市的中国公司有近半数为采用 VIE 结构上市的公司，由此可见 VIE 结构对于资本市场的重要性与影响力而最近这两三年对于 VIE 结构来说可谓是多事之秋，先后发生了土豆网创始人离婚致使土豆网的上市计划被迫推迟事件、阿里巴巴终止支付宝 VIE 协议事件、双威教育境内资产被转移致使双威教育海外退市事件、新东方调整 VIE 结构被美国证券交易委员会（ SEC）调查的事件等，而这些事件也引发了业界对 VIE 结构持续的关注和担忧尤其是在 2011 年，当时据传证监会上报了国务院一份关于 VIE 结构的报告—— 《关于土豆网等互联网企业境外上市的情况汇报》，并由此引发了业界对 VIE 结构的一片恐慌该报告一方面肯定了中国互联网企业采用 VIE 结构在海外上市对我国互联网行业的发展所起的促进作用，但另一方面也认为由于我国互联网领域的龙头企业（涵盖门户网站、电子商务、增值电信服务、即时通讯、网络游戏等）绝大部分选择赴美上市，而外资机构通过海外市场入股我国龙头互联网行业并获得大量信息，已经对我国互联网络的国家安全形成了严重的威胁如今，时隔已近两年， VIE 结构此一热点问题仍在持续发酵之中，但相关政府部门对于 VIE 结构仍未明确表态或出台相关规范意见，由此也印证和说明了 VIE 结构这个问题是现今中国法律实务界的难题之一。

如何平稳且有效地解决这个问题，对中国相关政府部门以及相关从业人士来说都是一个不小的挑战1.VIE 结构概览1.1VIE 结构的概念VIE 是“Variable Interest Entities ”的缩写，直译为“可变利益实体” VIE 结构在国内又被称为“协议控制结构”或者“新浪结构”，其是指境外注册的上市主体与境内的运营实体相分离，境外上市主体通过协议的方式控制境内运营实体，从而达到把境内运营实体的会计报表并入境外上市主体的目的，而境内运营实体就是境外上市主体的 VIEs （可变利益实体）1.2VIE 结构的由来VIE 结构最早诞生于我国的增值电信行业领域缘起于从事增值电信业务的企业因为在境内很难融资或者上市，于是便想在境外融资或者上市，但是如果该等企业在境外融资或上市的话，该等企业将会变更为外商投资企业，而我国当时的增值电信业务又是禁止外商投资的，所以就产生了一个矛盾的局面而为了协调这一矛盾的局面，该等企业采取了 VIE 结构这一变通的办法，即在 VIE 结构下，外国投资者不通过股权控制的方式参与增值电信业务，而是通过协议控制的方式参与增值电信业务1.3VIE 结构的搭建. . .搭建 VIE 结构通常的做法是：（1） 境内运营实体的创始人共同或各自在海外离岸法域（通常选择英属维尔京群岛（ BVI ））设立一个壳公司（“创始人壳公司”）；（2） 创始人壳公司在开曼群岛（ Cayman）成立一个公司，作为未来的境外上市主体（在 VIE 结构搭建完成之后，一般该上市主体会在上市前引进 VC/PE 投资人）；（3） 境外上市主体再在香港设立一个全资壳公司；（4） 香港壳公司再设立一个或多个境内全资子公司，即外商独资企业（以下简称“ WFOE”）；（5） WFOE与境内运营实体签订一系列控制协议。

1.4VIE 结构的协议为了境外上市主体能够按照境外会计准则合并境内运营实体的会计报表， WFOE一般会与境内运营实体（及其股东）签署一系列关于控制权和利润的转移协议（以下合称“控制协议”或者“ VIE 协议”）控制协议一般包括如下协议：（ 1） 贷款协议 . 由 WFOE与境内运营实体的股东签订 WFOE根据该协议向境内运营实体的股东提供贷款，然后该等股东将这笔贷款通过增资的方式注入境内运营实体；. . .（ 2） 独家期权协议 . 由 WFOE与境内运营实体的股东签订 在该协议项下，境内运营实体的股东授予 WFOE一项独家期权根据该独家期权， WFOE可以随时自己或者指定任意第三方主体购买境内运营实体股东所持有的境内运营实体的股权；（ 3） 股东表决权委托协议 . 由 WFOE与境内运营实体的股东签订 在该协议项下，境内运营实体的股东委托 WFOE行使其在境内运营实体的股东表决权；（4） 独家业务合作协议 . 由 WFOE与境内运营实体签订在该协议项下， WFOE向境内运营实体提供独家的咨询和技术服务，从而达到转移利润的目的；以及（ 5） 股权质押协议 . 由 WFOE与境内运营实体的股东签订。

在该协议项下，境内运营实体的股东将其在境内运营实体的股权质押给 WFOE以担保上述四个协议的履行1.5VIE 结构的特点一般来说， VIE 结构具有如下特点：（ 1）搭建 VIE 结构的目的是为了实现在境外融资或上市；（ 2）VIE 结构多发生于限制或禁止外商投资领域；以及（ 3）签署 VIE 协议的目的是将境内运营实体的会计报表并入境外上市主体1.6VIE 结构的风险在海外上市的企业的招股说明书中，通常列举如下有关 VIE 结构的法律风险：（1） 制度风险 . 虽然国家相关部门一直没有颁布法规明确禁止 VIE 结构，但不排除国家相关部门在以后出台相应的规定对其予以取缔关于 VIE 结构的制度风险的更多讨论，请参见本文第 2 章（各界对VIE 结构的态度）2） 控制风险 . 由于在 VIE 结构下，境外上市主体与境内运营实体是通过 VIE 协议的纽带进行联接的，在境外投资人与境内运营实体的股东发生利益冲突的情况下，境内运营实体股东可能会做出不符合境外投资人利益的行为，但境外投资人对该等行为可能缺乏一定的管控力关于 VIE 结构的控制风险的更多讨论，请参见本文第 4.1 节（ VIE 结构与公司治理——创始人）。

. .（3） 税务风险 . VIE 结构属于红筹结构的一种，所以红筹结构所面临的一般税务风险 VIE 结构也可能面临同时， VIE 结构还存在其自身特有的税务风险关于 VIE 结构的税务风险的更多讨论，请参见本文第 6 章（ VIE 结构与税务）1.7VIE 结构的演变自 2000 年 4 月新浪网在美国纳斯达克上市首开互联网企业采用 VIE 结构在境外上市的先例以来， 搜狐等其他门户网站、百度、阿里巴巴、盛大游戏等其他互联网公司也通过 VIE 结构实现了海外上市同时，该种模式也被推广到教育培训领域（以新东方教育集团为代表）和广告等新媒体领域（以分众传媒、华视传媒等为代表）在 2006 年 8 月 8 日，商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009 年修订）（以下简称“ 10 号文”），其中有一条关于关联并购的规定，即“国内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并。