刑法论文试论行政自由裁量权的运行及规制.doc

试论行政自由裁量权的运行及规制 杨 卫 宏1 ， 2（1．安徽师范大学 政法学院，安徽 芜湖 ；2．安徽商贸职业技术学院 政法教学部， 安徽 芜湖 ）摘 要：行政自由裁量权是行政权的核心问题，规范和控制行政权的关键是规范和控制行 政自由裁量权；行政自由裁量权既有存在之必要性，又有被滥用之危险性，所以应对其进行立法规制、司 法规制和内部规制关键词：行政自由裁量权；立法规制；司法规制；内部规制行政自由裁量权是行政权的核心问题特别是在现代社会，伴随着国家行政职能的扩大和多样化，行政自由裁量的机会也大大 增加，凡是有行政的地方，就有行政裁量权一方面，行政自由裁量权有利于弥补立法的 滞后和不足，也有利于充分发挥行政执法人员的主动性和积极性，提高行政机关的执法效 率；但另一方面，凡是有行政裁量权的地方，就存在着滥用裁量权的风险，正如美国行政 法学家施瓦茨曾经说过， “无限的自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为统治手段对自由 更具破坏性”因此，分析行政自由裁量权滥用的原因并探讨行政自由裁量权的规制也就显 得尤为必要一、行政自由裁量权及其存在之必要性（一）行政自由裁量权的涵义对于行政自由裁量权的概念，国内外学者们有许多不同的理解。

但他们在行政自由裁量 权特点的认识上又有许多共识，综合起来具有以下几点: 首先， 由于行政自由裁量权是法 律认定之下的行政权力，因此行政自由裁量权的主体必须是行政主体；其次，行政自由裁 量权行使的前提是缺乏相关的羁束性规定，该权力是用来弥补“法律的无奈”；最后，行政 主体必须依据合理性原则对作为、不作为以及如何作为进行自由的选择和判断，以保证行 政决定的公正、合理据此，可以将行政自由裁量权作如下定义：在法律设定的标准和限 度内，为了弥补法律制度的不足而赋予行政主体依据合理性原则对行政行为进行自由的选 择和判断的权力二）行政自由裁量权存在之必要性行政自由裁量广泛存在于行政管理的各个领域，不仅存在于具体行政行为之中，而且存 在于抽象行政行为之中；不仅存在于实体性权力之中，而且存在于程序性权力之中；不仅 存在于要件选择阶段，而且存在于效果选择阶段行政自由裁量权的存在和发展是客观的、必然的，有其合理的依据首先，行政自由裁量权克服了立法技术的局限性行政机关的职能决定了其每天要处理 涉及国家经济、文化、社会等方面的事务，这些事务往往都是复杂多变的依法行政的理 念要求行政机关必须依法处理纷繁复杂的事物，显然，法律不可能事前对这些事项都完全 加以明确、具体的规定，不可能事前对之都给出准确界限和确切的行为规范，法律不得不 赋予行政机关以相机行事的广泛的自由裁量权。

其次，行政自由裁量权是提高行政管理效 率的客观需要行政管理的范围非常广泛，而且纷繁复杂，为了使行政机关不至于在复杂 多变的问题面前束手无策、坐失良机，行政机关必须采取灵活有效的措施，实施适当的管 理，在执法和管理依据方面，也必须适时地给予弹性、灵活的授权尤其是新生的行政管 理领域，更需要为行政权的运行设置一个自由裁量的空间，从而激发行政管理的活力， 提高行政管理的效力，实现行政管理的目标最后，行政自由裁量权是追求个案公正的重要元素立法是针对不特定人的，对任何人 都一视同仁，平等对待但现实生活是千差万别的，在相同或相似法律关系的不同案件中， 实施同样法律行为的人在行为目的、动机、行为方式、行为结果等方面可能是千差万别的， 法律不可能针对千差万别的情况做出千差万别的法律规定因此，面对千差万别的现实生 活，立法者在确定规则时应留下弹性空间，授予执法者以“不同情况，不同对待”的广泛裁 量权，以保证实质正义德国著名行政法学家哈特穆特?毛雷尔指出：“裁量主要服务于个 案正当性行政机关处于这种情形之下:既要按照法定目的观考虑(法律目的、合理性) ，又 要考虑案件的具体情况，从而找出适当的、合理的解决办法。

”[3]二、行政自由裁量权滥用之危险性英国著名历史学家阿克顿勋爵在《权利与自由》一书中说过：“权力有腐败的趋势，绝 对的权力导致绝对的腐败 ”[4]法国启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》里同样指出:“一 切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直遇 到有界限的地方才休止 ”[5]行政自由裁量权的灵活性更是增加了其被滥用的危险性分析 行政自由裁量权滥用的原因，主要有以下几方面：（一）行政自由裁量权“灵活”的属性是其被滥用的根源绝对的权力导致绝对的腐败，行政自由裁量权亦是如此行政自由裁量权作为一种法定 幅度范围内具有弹性的权力，这种“弹性”往往不便于操作法律赋予执法者这种弹性的权力是为了更好地实现公共利益和更好地保护相对人利益， 执法者可以运用裁量权追求实质正义，实现法定的行政目标；执法者同样可以利用法律赋予的裁量权为一己私利服务，这样，这些执法人员背离权力 公有的原则，把权力私有化、关系化、商品化，行政自由裁量就理所当然地成为其谋取私 人利益、部门利益的工具正如布坎南所说的那样“对处在代表国家办事地位的人，如果要 适当的设计出能制约赋予他们的权力和他们在那些权力范围中行为的法律——宪法条款， 我们就一定要把他们看作是以他们自己的权利最大限度追逐纯财富的人。

”（二）行政立法 不完备，行政自由裁量范围过宽是行政自由裁量权被滥用的直接原因行政自由裁量的领域非常的广泛，但却没有系统的立法加以梳理与约束一方面，基于 行政法自身特点，行政法律规范大多显得太笼统，自由度大，法律法规条文具有原则性、 模糊性和滞后性，缺乏可操作性，诸如一些行政处罚方面的条款规定的处罚幅度过大，甚 至有的只规定了处罚的种类，无处罚的幅度，这让一些行政执法者无所适从，更给了徇私 枉法者可乘之机另一方面，行政程序法的缺失或不完善也为行政自由裁量权的滥用提供 了方便，扫清了束缚行政自由裁量权之所以被滥用，很大程度上是因为它的越轨行使， 即不按规定的方式、步骤、顺序和时限运行行政程序立法在我国还很落后，由于没有一 部统一的行政程序法，我国的行政程序领域出现了立法不统一，一些重要的执法领域缺乏 程序规范的现象，加之长期以来执法者对行政程序重视不够，在行政执法过程中，必然出 现越权处罚、先处罚后取证、先处罚后裁决以及行政处罚时不履行告知义务等违反行政程 序、滥用行政自由裁量权的情形三）行政执法人员综合素质不高是行政自由裁量权被滥用的关键原因自由裁量权能否合法、合理的行使取决于行政执法人员的综合素质，法律授予行政执法 者自由裁量权的前提是其有广博的专业知识、专门经验、专门技能和良好的个人品质。

但 在实践中，行政执法者的素质却并非全都如此有些执法者可能存在专业知识上的不足， 我国多数行政执法人员未受到正规系统的法律专业知识教育，法治观念不强，这些行政执 法人员对同一法律条文的理解，对同一案件性质、情节的认定以及对同一案件在适用法律 方面都可能产生偏差行[3] 政裁量权的行使应有善意、诚实和正当动机，禁止武断专横和随意，要求行政执法者 基于授权目的有些行政执法者可能存在品质上的缺陷，在关系、人情依然扮演重要作用 的社会里，执法人员利用手中的自由裁量权为朋友、老乡、亲属谋利之事频频见诸报端， 或根据个人的好恶、出于牟利之目的，任意扩大自由裁量权范围，滥用职权，以权谋私三、对行政自由裁量权的规制孟德斯鸠曾指出，权力有滥用的趋势，权力如不加制约，必然滥用，这是历史的经验 相对于其他权力，行政自由裁量权更需要制约、规制因此，有必要从外部的立法、司法 以及内部的行政执法等方面着手，健全行政自由裁量权的规制体制，达到既能实现行政效 率，又能实现行政 的公平与公正的目的一）对行政自由裁量权的立法规制自由裁量权应以法为界，绝不能让其超越法律横冲 直撞1．提高立法质量，增强有关行政自由裁量权法律法规的可操作性。

当前我国立法机关 给予行政机关自由裁量的空间过大，行政自由裁量的范围过宽，有的法律法规对自由裁量 条件缺乏规定或规定得不明确，有的法律法规对自由裁量的种类、幅度没有具体明确的规 定，这些都是行政自由裁量权滥用的重要原因尽可能地在立法上对行政自由裁量权行使 的条件、范围、裁决的幅度、裁决的标准等做出科学、准确的规定，以便于能够恰当行使 自由裁量权，减少主观随意性当然，试图对所有的行政自由裁量权完全从立法上予以详 细具体规范是不现实的，也有悖于行政自由裁量权存在的初衷但是，这不应成为在立法上放弃对行政自由裁量权进行规制的借口在充分的调研基础 上，认真总结行政执法的实践经验，组织有关的专家学者，尽可能地将行政自由裁量权限 定在合理的范围内，既能较好防止行政自由裁量权的滥用，又能有效发挥行政自由裁量权 的法律价值，是可以做到的，一些地方权力机关和政府通过制定法规、规章以及规范性文 件，细化行政自由裁量权的行使范围、行使条件以及裁量幅度等就是一种探索2．加强行政程序立法，通过行政法律程序规制行政自由裁量权的行使长期以来，我 国行政执法存在着“重实体、轻程序”的现象，行政自由裁量权行使的暗箱操作，行政执法 人员不能依法回避，也是行政自由裁量领域发生腐败的重要原因。

行政程序是规制行政裁量的重要手段，有学者指出：“行政程序的根本政策问题就是如 何设计一种制约制度，既可最大限度地减少官僚武断和超越权限的危险，又可保持行政部 门需要的有效采取行动的灵活性”，广泛的自由裁量权更需要严格的行政程序加以规制，通 过公开、公正、透明的程序防止行政自由裁量权的滥用，保障执法者正确行使裁量权我 国还没有一部统一的行政程序法，不同行政领域行政程序不统一，甚至很多重要行政执法 领域缺乏程序规范，因此，制定一部统一的行政程序法典已经成为行政自由裁量领域一种 迫切需要，通过建立听证制度、告知并说明理由制度、职能分离与回避制度、信息公开制 度、时效制度等，以改变当前行政程序对行政自由裁量行为规制不力的状况，从而保障行 政自由裁量权的合法合理行使二）对行政自由裁量权的司法规制相对于行政机关而言，法院在一般人眼里是公平正 义的象征，正如哈耶克所说：“没有司法审查，宪政就根本不可能实现 ”[6]诚然，没有司 法审查，就无法真正保障行政自由裁量权不被滥用如何对行政自由裁量权进行司法规制 本质上是国家在司法权与行政权的配置上如何合理分工的问题，具体来讲就是行政自由裁 量权是否应接受司法审查以及接受司法审查的深度。

对此，世界上大多数国家都采取了谨 慎态度，即对行政自由裁量行为的审查标准多为合法性审查，排除合理性审查我国在对 行政自由裁量权的司法审查标准上采用的亦是合法性审查标准，我国《行政诉讼法》第 5 条规定:“人民法院审理行政案件，对具体的行政行为是否合法进行审查 ”由此可见，法院原则上只审查具体行政行为的合法性，根据《行政诉讼法》第 54 条的规定，对行政机关在 行政自由裁量权范围内做出的具体行政行为的合理性审查的范围仅局限于滥用职权和行政 处罚显失公正两种情形但遗憾的是法律对滥用职权和行政处罚显失公正的具体表现形式 并未做任何界定，致使司法实践中对行政自由裁量权的司法审查还存在诸多困难，许多行 政自由裁量权滥用的行为也游离于司法监督之外另一方面，在行政自由裁量权的司法审 查中，经常遇到老百姓“不敢告，不愿告，不会告”的现象，突出表现在各级法院每年审理 行政案件的数量与民事案件和刑事案件的庞大数量相比少得可怜，甚至可以忽略不计造 成这种现象的原因不是行政执法纠纷少，而是相对人对法院不信任，认为法院与行政机关 会官官相护，在面对行政机关时，司法权威性受到了老百姓的质疑因此，为了更好地发 挥司法审查对行政自由裁量权的规制作用，必须健全和完善我国现有的法律和制度。

1．扩大司法审查的范围，将滥用自由裁量权的抽象行政行为纳入司法规制中行政自 由裁量权不仅存在于具体行政行为，也存在于抽象行政行为，抽象行政行为中的自由裁量 权主要是行政机关的行政立法和制定规范性文件的自由裁量权我国现行《行政诉讼法》 规定法院只审查具体行政行为，不审查抽象行政行。