刑法彩色笔记(总则编)18.doc

MAX第 1 页 共 62 页刑法彩色笔记（总则编）我不敢定义正义是什么，但我知道什么是正义的―――引自张明楷《刑法的基本立场》提醒：如果你发现笔记中有“本书认为”或“本书赞成”的字样，此“本书”一律指张明楷的《刑法学》第一部分 刑法论一、刑法概说（一）刑法的概念、渊源、分类1、刑法概念：规定犯罪及刑罚的法注意：这里的“犯罪”不仅仅是事实描述，而更是一种价值评价2、刑法渊源：刑法典（修正案是刑法典的组成部分） ；1 个单行刑法（创立骗购外汇罪；将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位；将非法买卖外汇定为非法经营罪） ；附属刑法：其他法律中的刑法规定；（中国没有明确的附属刑法）3、刑法分类：狭义刑法与广义刑法、普通刑法与特殊刑法（二）刑法之法律特征1、调整和保护利益的广泛性与不完整性2、最后手段性（其他部门法的补充性）3、保障性（其他部门法的保障法）（三）刑法之机能刑法的机能实际上就是指刑法的作用，具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发挥的作用1、行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能刑法是面向未来的，刑罚的目的是预防犯罪，而不是报复犯罪指的是禁止自我重复和禁止别人模仿。

例 1：如张三偷钱，没人管，那么别人也会去模仿，所以要禁止，防止犯罪传染例 2：精神病人不承担刑事责任，因为法律不能禁止精神病人模仿、复制自己以前的行为 （其本身无正常意识） 用处：根据罪刑法定原则，极为罕见的行为即使是社会危害性极大也是不能当作犯罪来处理，否则就违反了行为规制机能（如刑法第 17 条规定的未成年人犯罪负刑责的情形） 国民得以自由活动的前 提条件， 是确立公 正且透明 的行为规 范， 使其成为人 们的行为 规范 在 此规范的范围内，人 们的自由 活动将被 保障，同 时，当违 反规 范侵害他人 利益时， 将被追究 责任2、保护法益机能：刑法能够保护而且值得保护的利益例如：刑法认为男子的性权利不值得保护当侵害的法益发生变化时，罪名也随之发生变化 （转化犯）MAX第 2 页 共 62 页3、自由保障机能：保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能；使国民对自己的行为具有预测可能性；刑法既是“善良人的大宪章” ，又是“ 犯罪人的大宪章”四）刑法的目的1、第一层次：刑法的整体目的：保护法益2、第二层次：分则各章规定的目的（同类客体）3、第三层次：各个条文的目的对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。

例外：刑法分则第四章中的重婚罪（五）刑法的解释→任何解释都必须符合刑法的目的；按解释的效力分为：有权解释（立法解释、司法解释） 、无权解释（学理解释）按解释的方法分为：文理解释（平义解释） 、论理解释文理解释指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释论理解释是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法论理解释主要有以下几种：(1)扩大解释即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义如将刑法第 341 条中“出售” ，解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为” ，将刑法第 116 条中的“汽车”解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机，则是一种扩大解释扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；如果完全超出用语可能具有的含义，则是违反罪刑法定原则的类推解释应否做出扩大解释，还必须考虑处罚的必要性；对于一个行为而言，其处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性越小。

换言之， “解释的实质的容许范围，与实质的正当性(处罚的必要性)成正比，与法律条文通常语义的距离成反比 ”因此，处罚的必要性越大，做出扩大解释的可能性就越大；处罚的必要性越大，扩大解释的扩张程度便越宽2)缩小解释即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义如将刑法第 111 条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项” ，则是缩小解释罪刑法定原则的保障人权的思想，并非意味着在任何场合都尽可能做出缩小解释；事实上，任意做出缩小解释反而可能违反罪刑法定原则例如，将刑法第 232 条中的“故意杀人”的“人”限制解释为“精神正常的人”或者“年满 1 周岁以上的人” ，可谓缩小解释，但严重违反罪刑法定主义的精神不是限制字面含义，而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩3)当然解释即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内如刑法第 201 条规定， “因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的” ，构成偷税罪，认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪，则是当然解释。

（举重以明轻，举轻以明重）(4)反对解释即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法如刑法第50 条前段规定，判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的， “二年期满后，减为无期徒刑” 据此，没有满 2 年的不得减为无期徒刑，此即反对解释反对解释只有在以下两种情况下MAX第 3 页 共 62 页才能采用：一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件；二是法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件5)补正解释即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法如认为刑法第 63 条中的“以下”不包括本数，则是补正解释补正解释必须符合立法目的，符合刑法的整体规定在刑法解释中，补正解释不意味着将刑法没有明文规定的犯罪解释为犯罪这是罪刑法定原则所决定的6)体系解释即根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调刑法是存在于法律体系中的一个整体，它不仅要与宪法协调，而且本身也是协调的因为刑法体现正义，要对相同的案件作相同的处理，对相似的案件作相似的处理，对不同的案件作不同的处理，绝对不能自相矛盾如果做出不协调的解释，必然有损刑法的正义性。

所以，使刑法相协调是最好的解释方法 “对一个本文某一部分的诠释如果为同一本文的其他部分所证实的话，它就是可以接受的；如果不能则应舍弃 ”遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定来阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定体系解释并不意味着对刑法中的任何用语都必须做出完全一致的解释，更不意味着刑法用语必须与其他法律用语的含义相吻合由于语言的特点等原因，刑法中的许多用语也具有相对性，即同一用语在不同条款甚至在同一条款中可能具有不同含义同时，肯定刑法用语的相对性是为了实现刑法的协调与正义，所以，对用语作相对解释，实质上也是体系解释7)历史解释即根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论历史解释也不意味着必须永远按照过去的观念解释现行刑法或对旧刑法的解释必须仍然适用于新刑法，而是应注重刑法变更的历史原因例如，私自开拆、隐藏、毁弃邮件、电报罪，已由旧刑法中的渎职罪调整到新刑法中的侵犯公民人身权利、民主权利罪，解释者应当把握这种调整的理由并做出新的解释，而不能按渎职罪解释本罪的构成要件。

8)比较解释即将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定真实含义的解释方法在进行比较解释时，不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异，不能只看文字上的表述与犯罪的名称，而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位，从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义例如，日本刑法第246 条规定了诈骗罪，第 246 条之二规定了使用计算机诈骗罪，第 248 条规定了准诈骗罪，而我国刑法没有规定后两种罪名不能认为，使用计算机诈骗与准诈骗的行为，没有被我国刑法规定为犯罪，因而不得定罪处刑；相反只能认为，这些行为包含在我国刑法第 264条、第 266 条规定的盗窃罪、诈骗罪之中9)目的解释即根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法任何解释都或多或少包含了目的解释；当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定；刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的；在确定具体犯罪的构成要件时，必须以其保护法益为指导目的解释的前提是正确确定刑法规范的目的就刑法而言，难以确定的是分则具体条文的目的例如，规定盗窃罪的第 264 条的目的，是保护财产的所有权，还是保护财产的占有？规定受贿罪的第 385 条的目的，是保护职务行为的公正性，还是职务行为的不可收买性？对此，又需要根据宪法原则和刑法理念与现实，采取多种解释方法来确定。

在对刑法条文进行解释时，既可能采取某一种解释方法，也可能同时采取某几种解释MAX第 4 页 共 62 页方法，对不同条文可能采取不同的解释方法（如对 A 条进行扩大解释，对 B 条进行缩小解释） ，但解释必须符合刑法目的对于一个词语的解释是否违反罪刑法定原则，它的判断标准是：对一个概念的解释是否超出了国民对于这个词语含义的预测可能性韩友谊语二、刑法基本原则刑法基本原则（第 3、4、5 条）不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义一）罪刑法定原则：思想基础：民主主义、国民具有预测可能性（尊重人权）基本内容：来源于“法不禁止即允许”的人权主义要求形式的侧面：（限制司法者）1、法律主义（成文法主义）：规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律，故行政规章不能制定刑法（行政规章不能规定罚责，但可以解释犯罪构成） ；规定犯罪与刑罚的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法不得作为刑法的渊源；判例也不得作为刑法的渊源2、禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往3、禁止有罪类推：形式的侧面要求禁止一切类推，但为了克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义，现在则允许有利于被告人的类推4、禁止绝对不定期刑：法定刑必须有特定的刑种与刑度。

如果刑法对某种行为没有规定刑罚，那么，根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”(Nullum crimen sine poena legali.)的原则，该行为便不是犯罪实质的侧面：（限制立法者）1、 (立法)明确性：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象 注意：虽然刑法规定本身不太明确，但如果能够通过解释使之明确，也不失为明确，只有那种本身不明确，且不能使人们做出明确解释的规范，才属于不明确的规范2、 禁止处罚不当罚的行为：（1）国民行使宪法权利的行为，不要仅因违反程序规定便以犯罪论处；只有在不当行使权利的行为对法益的侵害非常严重和高度现实时，才宜以犯罪论处，否则必然违反宪法精神2）没有被害人或被害人是自己的行为：意味着没有侵害法益或者侵害的法益不值得刑法保护，注意：仅仅是被害人自己，如果涉及第三人，则刑法需要打击，如战时自伤；（3）在历史地形成的社会秩序范围内，得到国民容忍或认可的行为，即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪如通奸行为、消极安乐死；（4）极为稀罕的行为，即使危害程度较为严重，也没有必要规定为犯罪。

因为法律是普遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律如刑法没有规定劫持火车罪3、 禁止不均衡的、残虐的刑罚：使犯罪人受剥夺性痛苦是刑罚的惩罚性质。