第三章 遗 嘱 - 西南政法大学.doc

1第三章 遗 嘱第一节 一般规定第三十九条 （遗嘱能力）具有完全民事行为能力的人可以立遗嘱处分自己的财产，并可以指定遗嘱执行人理由：由于遗嘱是遗嘱人处分自己身后财产的法律行为，对有关当事人的利益有重要影响，因此，各国对遗嘱的能力均有明确规定所 谓遗嘱能力，是指自然人依法享有的立遗嘱以处分自己财产的资格遗嘱能力作为民事行 为能力的一种，是 应当与民事行 为能力的规定保持一致，还是单独规定为一种特别行为能力，各国立法有不同 倾向：多数大 陆法系国家的遗嘱能力与民事行为能力不一致，遗嘱能力和成年年 龄并没有绝对的联系，通常法律允许一定条件下的限制行为能力人立遗嘱例如法国，成年年 龄是18岁，但是有能力立遗嘱的年龄却是16岁而在英国、美国等国家，遗嘱能力与民事行为 能力一致，有民事行 为能力即有 遗嘱能力，如英国，二十一 岁是成年人，具有遗嘱能力 1我国亦是如此，我国现行《继承法》第22条第1款规定， “无行为能力或者限制行为能力人所立的遗嘱无效 ”最高人民法院的司法解释进 一步规定， “遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力无行为能力人所立的 遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行 为能力，不影响 遗嘱的效力 ”。

首先，考虑到我国的成年年龄 比较低，年 满16周岁以自己的 劳动收入为主要来源的人也被视为完全行为能力人，因此没有必要 专门设立不同的遗嘱能力第二，我们认为，首先应当正面表达遗嘱能力，而不是通过判断某 遗嘱无效来推断遗嘱能力，因为无效可能涉及许多问题，例如当然无效还是宣告无效等等所以我 们建议， “只有具有完全民事行 为能力的人才可以立遗嘱，处分自己的财产，并指定遗嘱执 行人 ”立法例：法国民法典第 901 条生前赠与或订立遗嘱的人必须精神健全第 902 条任何人均得以生前赠与或遗嘱处分财产，……，但法律宣告无能力的人除外第 903 条未满 16 岁的未成年人不得进行任何财产处分行为，但本 编 第九章之规定除外 2第 904 条未成年人，年满 16 岁尚未解除 亲权时， 仅得以遗嘱处分财产 ，且其可以处分的财产数量限于法律允许成年人以遗嘱处分的财产的一半但是，年满 16 岁尚未解除亲权 的未成年人如应征入伍参战 ，在 战争期间，得向包括第六亲等在内的亲属中的任何一人或数人，或者向其健在的配偶，处分如同其已达成年人年龄时可以处分的相同数量的财产在未成年人没有包括第六亲等以内的亲属时，得如同成年人一样处分其财产。

德国民法典第 2229 条（遗嘱能力）1　 未成年人只有在年满 16 周岁时才可以立遗嘱1 郭明瑞、房绍坤编著：《继承法》 ，法律出版社，1996 年版，第 145 页2 《法国民法典》第 903 条所谓“本编第九章”的规定除外，其除外情形是指“第九章 夫妻之间，或者以夫妻财产契约，或者在婚姻期间进行的财产处分” 22　 未成年人立遗嘱，不需要得到其法定代理人的同意3　 （废止）4　 因精神错乱，精神耗弱或意识障碍而不能认识自己所为的意思表示的意义，并且依此种认识行为的人，不得立遗嘱瑞士民法典第 468 条有判断能力且年满十八岁的人，依法律规定的范围和方式，有权以遗嘱处分其财产第 468 条被继承人须成年后始得缔结继承契约日本民法典第 961 条（遗嘱能力）已满 15 岁者，可以立遗嘱意大利民法典第 591 条[无遗嘱能力]所有未被依法宣告为无行为能力的人都享有遗嘱处分权无遗嘱能力的人：（1）未成年人；（2）因精神病受到禁治产宣告的禁治产人；（3）尽管未被宣告为禁治产人，但是，如果能证明在订立遗嘱时行为人无论何种原因不具备辨认能力或意思能力，即使是 暂时无能力的人任一利害关系人都可以对本条规定的无遗嘱能力人订立的遗嘱提起诉讼。

主张遗嘱无效的诉权自遗嘱执行之日起经过 5 年不行使而消灭澳门地区民法典第 2026 条（无能力）下列之人无立遗嘱之能力：A）亲权未解除之未成年人；B）因精神失常而导致禁治产之人台湾地区民法典第 1186 条无行为能力人，不得为遗嘱限制行为能力人，无须经法定代理人之允许，得为遗嘱但未满 16 岁者，不得 为遗嘱第四十条 （遗嘱处分的方式）遗嘱人可以在法定继承人中指定继承人，并指示遗产的分配比例，还可以设定负担遗嘱指定了继承人而没有指示遗产分配比例的，推定为均等继承遗嘱人可以在遗嘱中指定受遗赠人，并可以设定负担不论遗嘱使用的文字是遗嘱继承还是遗赠，凡指定将遗产的全部或者一定比例给予一个或几个继承人的，为遗嘱继承；凡指定将某项特定的财产给予某自然人、法人或其他社会组织的，为遗赠理由：本条是关于遗嘱处分方式的规定，一般而言，大陆法系国家 1遗嘱处分的方式主要有指定继承人（遗嘱继承）和遗赠对于指定 继承人和遗赠的区分，我国现行《继承法》的规定与其他大陆法系国家不同1 英美法系国家由于实行间接继承制度，因此只规定了遗嘱处分的有效条件，如遗嘱能力、遗嘱的形式、遗嘱处分的限制和遗嘱的解释原则等，而对指定继承人和遗赠不加区分。

参见张玉敏著：《继承法律制度研究》 ，法律出版社，1999 年版，第 267 页3按照我国现行《继承法》第16条的规定， “公民可以依照本法 规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人公民可以立 遗嘱将个人财产指定由法定 继承人的一人或者数人继承公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定 继承人以外的人也亦即在我国遗嘱指定继承人和遗赠是按照遗产接受人的不同区分的，将 遗产给予继 承人以内的人被称为遗嘱继承，而将遗产给予法定继承人以外的自然人、法人或其他社会组织则 被称为遗赠而现在多数大陆法系国家，由于 实行直接继承制度（即被继 承人的全部积极财产和消极财产自继承开始时概括转移于继承人），因此按照是否承担 遗产债务 区分遗嘱指定继承人与遗赠指定继承人是指被继承人通过遗嘱指定法定继承人或法定继承人以外的人为继承人，概括按照比例或份额承受积极遗产，清 偿遗产债务；而受遗赠的人，则依照遗嘱只取得纯粹财产权利，不承担清偿遗产债务的责任由于我国传统上和现行继承法采取的都是直接继承，我 们 的建议稿也采取直接继承制度，所以继承人将全面概括承受被继承人的积极财产和消极财产，因此我们认为，有必要将只接受纯粹积极财产权利的人与继承人区分开来。

我 们建议规定 “不论遗嘱使用的文字是遗嘱继承还是遗赠，凡指定将遗产的一定比例 给予一个或几个继承人的，为遗嘱继承；凡指定将某项特定的财产给予某自然人、法人或其他社会组织的， 为遗赠”区分遗嘱继承与遗赠的标准有二：一是根据遗嘱所指定的是一项应继份还是某项特定财产来区分；二是按照被指定人的身份区分遗嘱继承人只能是法定 继承人之中的人，法定 继承人之外的人不能取得概括继承的资格，只能 获得某项单纯的财产权 利，当然法定 继承人也可以成为受遗赠人，根据遗嘱人意愿取得 单纯的财产权利此种区分方法与古代罗马法比较相似，遗赠是一种单纯的和直接的财产转移，即使 遗嘱人概括地将其遗产赠 与，由于 遗赠不会授予接受遗产的人继承人资格，受遗赠人也不会 继承被继承人的财产法律地位，因此实际上受遗赠人并不能概括取得财产即判断是继承 还是遗赠的根据主要是继承人 资格，而不是按怎 样的形式分配财产 1根据我们的建议稿，继承不再是一纯粹受益的过程，继承人要承担遗产之中的积极财产和消极财产，因此将遗产概括地指定由 继承人之外的自然人、法人或者其他组织继承不太妥当；法定继承人之外的人由于不了解情况，或可能因为没有及时 申请遗产清单利益， 导致承担债务，有失公允；而且， “外人”参与继承事 务也不符合我国民间继承 传统。

因此我 们的建议稿规定以遗嘱方式指定的继承人应当是法定继承人范围以内的人，即限于被继承人的配偶、子女及其直系晚辈血亲、父母、兄弟姐妹及其子女，以及祖父母（父系和母系祖父母）这样，按照我 们的建议稿，指定继承人须具备二个条件，其一，被指定的人必须是法定继承人范围以内的人，其二，概括承受全部遗产，或者遗产的一定比例立法例：法国民法典第 967 条任何人均得以指定继承人的名义，或者以 遗赠名义，或者以其他任何适于表达其意思的名称，经遗嘱处分其遗产第 1002 条遗嘱处分，得为对遗产之全部的 处分，或者 为对遗产之一部但非特定 财产的处分，或者为对遗产中特定财产的处分每一种处分，不论其是用指定 继承人的名义而为， 还是用遗赠 名义而为，均依下列关于全部概括遗赠、部分概括遗赠以及特定 财产的遗赠之规定而 发生效力第 1009 条如全部概括遗赠的受遗赠人与依据法律规定可以保留部分遗产的继承人同时继承遗产，受遗赠人对遗嘱人之遗产的债务与负担，按照其分配比例 负 清偿义务……第 1012 条1 [意]彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》 ，黄风译，中国政法大学出版社，1992 年版，第 496 页4部分概括遗赠的受遗赠人，应 如同全部概括遗赠的受遗赠 人，按照其个人比例分配份的比例，负担清偿遗产上负有的债务 与负担……第 1024 条特定财产的受遗赠人，不对遗产 的负债承担任何义务， ……德国民法典第 2087 条 财产、财产的一部分或者个 别标的的给予（1）被继承人将其财产或者其财产的一部分给予受益人的，即使受益人未被称 为继承人， 该项处分也必须视为对继承人的指定。

2）只向受益人给予个别标的的，有疑 义时，即使其被称 为继 承人，也不得认为其应是继承人瑞士民法典第 483 条（2）使某人得到全部或部分遗产的处分， 视为对继承人的指定第 484 条（1）被继承人，可将某种财产上的利益 遗赠给某人，而并不指定其为继承人2）被继承人得将遗产中的某物，或全部或部分 遗产的收益 权， 遗赠受赠人；亦得委托继承人或受遗赠人，从遗产价值中支付受 赠人一定金额或免除其 义务日本民法典第 964 条[概括遗赠、特定遗赠]遗嘱人可以以概括或特定的名义，处分其财产的全部或一部，但不得违反关于特留分的规定 第 990 条[概括受遗赠人的权 利义务]概括受遗赠人，有与继承人同 样的权利义务意大利民法典第 588 条[概括性处分和特定 处分]无论遗嘱人在遗嘱处分中使用了怎样的表达方式或称呼，但是，只要遗嘱处分包括了全部或者部分遗嘱人的财产，就是概括性的、赋予继承人资格的遗嘱处分其他处分是赋予受遗赠人资格的特定遗嘱处分如果根据遗嘱人的意思能够推断出遗嘱人是作为遗产份额而对特定财产进行处分的，则遗嘱人对某一项特定财产或者对某一些特定财产的指定并不意味着排除概括继承我国澳门地区民法典第 1870 条（继受人之分类）一、继受人分为继承人及受遗赠 人。

二、继承死者之全部财产或其中某一份 额之人，称 为继承人； 继承死者之特定财产或有价物之人，称为受遗赠人三、继承死者剩余且无明确指明之 财产之人， 视为继承人四、用益权人视为受遗赠人，即使其权利范围覆盖全部财产 五、遗嘱人对继受人身份之分 类，并不能使 继受人获得与以上个款 规定相抵触之继承人或受遗赠人之身份第四十一条 （负担的履行）遗嘱人在遗嘱中设定了负担的，继承人、受遗赠人负有在接受遗产的价值的限度内履行负担的义务继承人、受遗赠人无正当理由不履行负担义务的，应受益人、其他继承人或负担所指向事业的主管机关的申请，法院可以取消继承人、受遗赠人取得附负担部分遗产的权利，指定适当的人接受该部分遗产并履行负担义务理由：5遗嘱人除了可以在遗嘱中指定继承人，指示 遗产的分配比例外，并可以设定负担同样，遗嘱人除了可以在遗嘱中指定受遗赠人，也可以 设定负担所谓遗嘱负担，是遗嘱人在遗嘱中规定，继承人或受遗赠人在接受继承和遗赠后应当履行的义务在授予财产的同时要求继承人或受遗赠人履行一定的义务，是遗嘱人常采用的立 遗嘱的方式， 许 多国家的民法典都有明确的规定我国现行《继承法》第21条规定， “遗嘱继承或者遗赠附有义务 的， 继承人或者受遗赠人应当履行义务。