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犯罪情节的认定困境与解决【 内容提要】 犯罪情节的判断是关系到行为人是否构成犯罪、罪轻与罪重以及量刑轻重的重要问题然而，我国刑法对量刑情节的规定过于简短和抽象，刑事立法的模糊缺乏造成刑事审判无所适从刑法典的普遍性和稳定性特征决定了无论立法如何完善，都不可能对所有犯罪情节进展十分周密的规定而刑法的明确性原则是罪刑法定主义的重要原则，这也是法官刑事自由裁量权得以合理规制的前提于是，刑法的解释便成为刑法得以正确实施的一项必不可少的工作随着世界法制的开展，判例法与成文法各自所代表的两大法系之间正在出现一种相互接近的趋势，判例法与成文法不再是那利，互不相容的对立物，彼此借鉴已成为现实在此，木文首先分析了现行刑法关于情节严重规定的实践困惑和立法问题；然后指出，我国应借鉴域外经历，通过司法解释的判例化，一方面可以解决司法解释的正当性和合理性问题，另一方而又可以有效地克制刑法规*的僵硬性、滞后性、模糊性等弱点，不至于因应付社会变化的需要而束手无策，确保刑事司法公正的实现〔正文约11700 字〕【 关键词】 犯罪情节罪刑法定自由裁量权司法解释判例一、罪刑法定与法官自由裁量权的争锋人类世界的纷繁复杂使得人们描绘各种客观现象的工具一语言表达能力则是有限的，“世界上的事物比用来描述它们的语词多得多。

〞’因此，所有的刑事法律规*都不可防止地具有一定程度的抽象性和模糊性而刑事法律适用的对象又是一个个千姿百态的具体的刑事案件，司法人员如何遵循高度概括性的刑事法律规定正确判断犯罪的事实和情节，并进展合理的量刑，无疑是一个很大的难题〔一〕情节严重判断的疑惑————————————————————————————————————————2003 年9 月n 日，被告人杨爱香伙同吴开显经事先预谋，由吴开显以到打' 〔美〕E · 博登海默著：? 法理学一法析学及其方法? ，邓正来、姬敬武译，华夏1 987 年版，第464 页————————————————————————————————————————工工资高为名，将女青年杨*、魏*、贾*从骗到美容厅之后，被告人杨爱香伙同吴开显经预谋分工，由被告人杨爱香安排小姐接客卖淫，再由吴开显负责收取缥资，组织杨*、魏*、贾*在该美容厅接客卖淫并共同从中获利至案发，魏*卖淫7 次，贾*卖淫5 次，杨*卖淫1 次一审法院经审理认为，被告人杨爱香伙同他人，组织多人屡次卖淫，情节严重，其行为己构成组织卖淫罪依照刑法规定，判决被告人杨爱香犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处分金、责令退出**所得。

被告人上诉后，二审法院认为，被告人杨爱香伙同他人采用招募、引诱的手段，控制多人屡次进展卖淫，其行为已构成组织卖淫罪，原判定罪准确，但根据木案的事实、情节，以及相关法律规定，上诉人杨爱香的行为尚不属犯罪情节严重，应处十年以上有期徒刑的情形，故原判量刑不当，应予纠正依法判决杨爱香犯组织卖淫罪，改判为有期徒刑八年此案的关键在于被告人杨爱香的犯罪行为是否到达情节严重问题由于现有的法律对于组织卖淫罪的情节严重没有规定，一审法院显然参照了引诱、容留、介绍卖淫罪的规定1992 年12 月最高人民法院、最高人民检察院联合出台了? 关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫缥娟的决定〕的假设干问题的解答? ，其中规定“屡次引诱、容留、介绍他人卖淫〞为“情节严重〞〔屡次指三次以上〕1997 年修订的新刑法第三百五十九条将全国人大? 关于严禁卖淫缥娟的决定? 有关的刑事责任的规定纳入其中，并且未将上述司法解释列入新刑法一的删除之列，对于何为“情节严重〞，之后也没有新的司法解释出台，因此有理由认为该司法解释仍然有效则，组织卖淫罪能否参照了引诱、容留、介绍买卖淫罪关于情节严重的立法规定呢.对此，有观点认为，可以参照相关立法规定；另有观点认为，刑法规定的许多犯罪都以“情节严垂〞为犯罪构成要件，但并没有对个罪的“情节严重〞加以解释，而应是由法官自由裁量。

因此，该案的“情节严重〞应属于法官刑罚自由裁量权的*围在这里，值得我们深思的问题是：情节严重的判断是属于立法*畴或者是法官的自由裁量权*畴；如果是立法应当明确而未予以明确，则，是否可以由法官自由裁量处理呢.犯罪情节，是指以主观和客观相统一的形式表达一定犯罪的社会危害性和人身危险性程度的综合指标，既可能属于客观要件，也有可能属于主观要件’我国刑法分则及单．行刑法有许多条文规定，*种行为只有“情节严重〞才构成犯罪如刑法第3 章第8 节的“扰乱市场秩序罪〞共十一条，涉及实质内容的前十条均有“严重情节〞的字样当刑法未规定“情节严重〞是构成要件时，就说明一般情节的行为其社会危害性到达了应当追究刑事责任的程度，应以犯罪论处例如，抢劫、放火、强奸等等，并非情节严重时才构成犯罪，而是__________________________________________________________________________________________2 汪明亮：? 多维视野中的定罪量刑问题? ，法律，2006 年版，第23 页只要实施该行为就构成犯罪在这种情况‘卜，情节严重往往成为法定刑升格的依据或从重处分的情节。

1997 刑法典中规定情节加重犯的有124 条文140 多个罪名，以“情节严重〔恶劣〕、情节特别严重〔特别恶劣〕〞为标志的情节加重犯就有104 个条文、120 个左右的罪名’众所周知，犯罪的本质属性是行为的社会危害性，但行为的社会危害性不是凭空产生的，而是由构成要件综合表达出来的现实生活中有许多行为，虽然在一般情况下其社会危害性没有到达应当追究刑事责任的程度，却又难以通过强调犯罪构成*一方面的具体内容使之到达这种程度，即或者不能预见所有情节严重的情况而无法具体规定，或者能预见但要作冗长的表述，使刑法失去简短价值，于是立法者作了一个综合性的规定，情节严重就以犯罪论处‘正是刑法中这种抽象性的情节规定，导致了刑法实务界的困惑和争议〔二〕刑事自由裁量权的*畴刑事量刑自由裁量权是刑事法官最重要的实体法权利之一，指刑事法官在法律规定的*围内，对经查证属实业已定罪的犯罪分子是否判处刑罚以及判处何种的刑罚的酌情裁决权5 从上述界定，可以归纳出量刑自由裁量权有如卜特征：行使裁量权的自由必须受法律规定的限制，这种限制主要表现为应严格遵守分则条文规定的法定刑，不能任意超出法定刑幅度选择更重或更轻的刑罚，同时，法官还应遵守总则关于量刑情节的各项规定；只要在法律允许的*围内，法官可根据犯罪行为及犯罪人的各种情况，任意选择宣告刑的刑种和刑度，无论如何选择，都应视为合法行为。

立法的局限性决定了法官刑事自由裁量行为的客观必然性6 则，刑事中的情节严重是否属于法官的自由裁量权权呢.笔者认为，刑罚的裁量是法官适用法律，履行职务的行为过程，是一种主观见之于客观，发挥主观能动性的实践活动因此，法官在此实践过程中既要充分发挥充主观能动性又受到一定的约束就刑罚裁自由量权而言，量刑作为刑事审判活动的两个根本环节之一，法官能否在正确定罪的根底上，合理地行使刑罚裁量权，从而适度地裁量刑罚，就成为表达公正，实现正义，保障权利和维护法制统一的关键所在在古典学派提倡的绝对的罪刑法定主义的影响卜，刑法典对犯罪的规定力求精细化，不得采用抽象性与模糊性的规定，法官严格按照法条的规定裁量刑罚，法官的自由裁量权遭到严格限制在实证学派提倡的宽松的罪刑法定主义的影响卜，刑法典又走向另外________________________________________________________________________________工志祥：? 情节加重犯根本问题研究? ，载? 政法论丛? 2007 年第5 期建伟：? 刑法司法：多元价值与制度配置? ，人民法院出版2003 年版，第126 页。

炎：? 法治视野下我国刑事政策的回忆与展望? ，载赵秉志主编? 刑事法判解研究? 2005 年第2 辑，第16 页高铭暄、马克昌主编：? 刑法学〔第3 版〕} ) ，大学、高等教育2007 年版，第294 页个极端，适用习惯法，允许类推解释，法官的自由裁量权无限扩大，造成罪刑擅断作为两者之折衷，相对罪刑法定既考虑保卫社会，又兼顾人权保障，表达在构成要件方面则是明确性与模糊性并存；法官定罪量刑时，以法定的类型化的犯罪行为依据，不排除但合理限制法官的自由裁量权，这成为现代刑法的主流’罪刑法定原则要求刑法规定的明确性和确定性的主要目的在于限制刑罚权的滥用，制止法官在适用法律的过程中解释法律因为一旦成认法官具有对法律的解释权，法律的适用过程中就不可防止地会掺入法官个人的因素，使法律在执行过程中偏离法律规定的精神，而让司法机关获得滥用司法权的可能，从而使被告人合法权益受到法外的侵害贝卡利亚认为，“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论〞因为，“法官把从自己头脑中一系列混杂概念中得出的谬误结论奉为合法的解释〞而“致命的自由解释〞正是“擅断和拘私的源泉〞靡刑法定原则是刑法的根本原则，是刑事法官定罪量刑的依托，一切违背罪刑法定原则的刑罚自由裁量都是对刑法规定肆意的擅断，就是法官擅自的“造法〞，这无疑为法官的滥用法律大开方便之门，更是对被告人权益的漠视。

要正确行使刑罚自由裁量权应该在“罪之法定，刑之法定〞之内裁量，超脱“罪之法定，刑之法定〞的自由裁量便是任意的解释，这势必造成罪刑不相适应，最终导致量刑的错误在上案中，一审法院未能严格遵守罪刑法定原则，认为该案“情节严重〞由于没有具体的司法解释，因而属于法官刑罚自由裁量的*围，从而适用了提高的法定格刑，在十年以上量刑而二审法院则是严格遵守了罪刑法定原则，在法律或司法解释尚未对“情节严重〞做出立法或司法解释的情况‘卜，从有利于被告人的角度出发进展了刑罚的裁量，这是符合现代法治的精神的，也是罪刑法定原则的实质要求刑事诉讼应严格遵守罪刑法定原则，对人身自由的剥夺应由有立法权的特定机关即全国人大及常委会进展立法的界定，且该案“情节严重〞属于提高法定格刑，法官不应有“造法〞的功能，也不应类推其它法律条文进展适用，而是要严格遵守罪刑法定原则二、犯罪情节的立法现状与乱象对于成文法国家，法典化是具有历史意义的社会工程，比方著名的拿破仑法典、德国民法典，为促进该国的开展起到了重要的作用在我国，在历来对刑事立法的高度关注‘卜，刑法的法典化走在其它法律部门的前列但另一方面，尽管刑法的法典化使得整个刑法法律体系的逻辑性、科学性更为合理，但刑法典无法，______________________________________________________________________________*明楷：? 刑法分则的解释原理? ，中国人民大学2004 年版，第234 一239 页。

贝卡利亚：? 论犯罪与刑罚? ，黄风译：中国大百科全书1993 年版，第13 页包罗万象，加之改革开放形势‘卜我国刑法领域社会关系急剧变动以及刑事立法技术的限制，使得现行的刑法典远未成熟和完善〔一〕刑法的法典化与明确性要求从司法实践上看，我国刑法对量刑情节的规定也存在明显的缺陷：法律规定粗疏，弹性很大，对犯罪情节规定内容模糊，缺乏细密化，使审判人员难以把握9 在我国现行的刑法条件。