立法缺位状态下的基本权利.doc

1立法缺位状态下的基本权利关键词: 立法缺位/基本权利/立法不作为/法律漏洞 内容提要: 从应然的角度来说，法律在基本权利的实现和保障方面起着至关重要的作用，行政立法可以在一定程度上分担法律在基本权利实现方面的责任，但是，却不能从根本上取代法律在基本权利实现方面的作用在立法实践中，由于立法不作为和法律漏洞方面的原因，使得立法出现了相较于基本权利的缺位前者的原因主要有，立法由以启动的逻辑起点在现实层面和理念层面的不一致、多数决所固有的制度瑕疵和运行缺陷、立法体制上的实用主义倾向和国家在立法中所处的主导地位等后者主要是因法律规则在语言表述上的不周延造成的上述原因造成的法律缺位必然会造成基本权利的虚置状态，对此，必须施加制度性的矫正 基本权利固然在相当程度上是指向国家公权力机关的一种消极防御性权利，但与此同时，基本权利的实现和保障在很大程度上也需要通过立法的具体化加以落实，这一点，无论是自由权还是社会权都是如此从立法实践来看，由于立法不作为和法律漏洞的存在，基本权利在一定程度上出现了虚置化现象，这种状况不仅影响到了基本权利的实现，而且也从根本上侵蚀到了宪法由以存在的正统性基础在本文中，笔者拟对该问题做一初步的分析，以求教于学界同仁。

一、法律和行政立法在基本权利实现方面之功能的应然分析在人类思想历史发展的纵向历程中，尽管一度存在着诸多类型的国家学说，[1]但自 16 世纪以来，自然法学派所提出的以社会契约为基点的国家学说已经发展成为现今世界占主导地位的国家学说该种学说所固有的空想性尽管从产生时起便2遭到了其它学派 [2]乃至自然法学者自身 [3]的挞伐和质疑，但是，它却在诸多国家学说的挤压下顽强地存活了下来，并形成为一种世界性的关于国家的共同信仰，融入到了各国宪政制度的实际建构和对其所做的正当性诠释之中近年来，我国学者也开始重视并强调社会契约派的国家法律学说， [4]宪法学者更是将其作为进行相关理论论证的当然的逻辑前提在上述国家理念的浸润之下，基本权利被认为具有先于国家而存在的自然秉性，它不仅框定了国家权力行使的外在边限，而且将基本权利的实现和国家由以存在的正统性结构性地关联在了一起，使包括立法权在内的诸国家权力自产生时起便担负起了践行宪法承诺、实现基本权利的责任与其它类型的国家机关相比，立法机关在实现基本权利方面应该具有更为重要的地位，其原因在于：其一，法律在某些基本权利内容的形成方面，具有无法取代的作用例如，德国基本法第 14 条规定：“所有权受保障，其内容及限度，由法律规定”。

日本宪法第 29 条第 2 款规定：“财产权的内容应适合于公共福利，由法律规定之 ”日本宪法第 474 条规定：“两议院的议员及其选举人的资格，由法律规定之 ”由上述规定可以清楚地看出，作为基本权利的财产权、选举权，其受宪法保障的限度以及内容，必须由立法机关通过法律加以规定那么，上述这些基本权利的内容为什么必须由“法律”加以规定呢？笔者认为主要有三个方面的原因：首先，基于宪法的原则性和纲领性特征，基本权利的内容不可能在宪法中被具体化；其次，由法律来加以规定可以避免宪法权利被直接适用的消极影响；最后，由法律规定基本权利的内容可以实现人民的动态联结 [5]其二，自由权必须借助于法律来为其创造由以实现所必须的前提条件自由权的主旨固然在于防范来自国家公权力的侵害，但是，这并不意味着仅仅依凭国家的消极无为，自由权就可以想当然地3自然获得实现美国学者唐纳利对此曾经有过形象的描述他指出，不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消极权利，只是要求国家不要侵犯个人的自由与身体但是，确保这种侵犯不会发生，在几乎所有的情况下都要求重要的‘积极’计划，它包括训练、监督和控制警察和安全部队” [6]显然，自由权仅仅作为一种消极权利是无法实现的。

[7]从宪政实践来看，对自由权相对于国家之积极面向所达成的学理共识在宪法裁判层面也获得了共性的体认1981 年，德国联邦宪法法院在一个关涉广播自由的案件中对该种权利的秉性发表见解该判决指出：广播自由权的消极防御功能并不足以保障广播自由 “这是因为，不受国家干预本身并不能使各种意见充分而广泛地表达出来，防御权功能不足以实现广播自由这一目标相反的，这一目标的实现要求建立一个体系，使得人类观念的多样性能够通过广播而获得尽可能完整和广阔的表达与传递，这样，公众就自然可以获得全面的信息为了达到这一目标，立法机关就必须立法，确立一些实质性的、组织上的、程序上的条款以保证广播自由真正实现 ” [8]上述裁决对于全方位地理解广播自由权的本质无疑是具有重大意义的，但是，该判决的学理意义显然并不仅限于此统观自由权体系的整体框架，该裁决所蕴涵的主题事实上在几乎所有的自由权中都具有适用的空间 [9]其三，法律对于框定社会权的底线、平衡社会权与自由权的关系具有无法替代的作用与自由权相比，社会权在价值取向、功能以及救济方式等诸多方面具有迥然相异于前者的特殊秉性 [10]作为基本权利，尽管社会权也兼具客观规范功能， [11]但是该“客观规范”所施加于立法机关的却并不是刚性的拘束，而是一种方向性的导引，立法机关可以基于自身对特定时段、场景之下国家所掌控资源的考量，自行决定立法的内容与时间。

从行政机关的角度来说，法律保留原则在自由权与社会权领域的统合功效是不一样的对于前者，法律保留原则4完全适用；对于后者，法律保留原则却并不完全适用行政机关在实现社会权方面具有较大程度的裁量空间，法律只是为社会权的实现框定一个切实可行的底线标准如是观之，法律与社会权的关联显见得就不象和自由权那般密切，但这并不意味着法律对于社会权的实现是可有可无的，恰恰相反，它也是必须的诚然，国家并不必然通过法律来实现社会权，但是必须看到的是：现代社会条件下，公权力所施加之“侵害”与其基于良善之目标而为的“给付”在外观上往往不具有传统时期的那种“径渭分明”，在很多情形下二者往往是一个问题的两个方面，对不同场域的个体而言尤其如此如是以来，基于法律保留原则，法律对于行政公权机关所为的该种实质意义上的“侵害”就是必须具备的正当性行为依据，相应地，承载给付目的的非法律规则由于其在客观上所具有的“侵害”效应，而不得不面临着法律位阶的提升，平衡社会权与自由权也就随即成为其形式正当化之后所必须面对的问题[12]对此，德国公法学中所提出的所谓“重大性”理论或许是关涉该问题的典型例证 [13]与立法机关相比，行政机关在实现基本权利方面的应然功效显见得要逊色得多。

由于国家理念及社会结构的变迁、国家所担负之践行承诺任务的繁杂以及因为立法程序的民主而诱致的议会多数难以形成等诸多方面的原因，立法机关已经难以及时地、全方位地为它提供实施行政行为所必须的法律依据在这种时代背景下，行政机关基于其在新时期所具备的、类同于立法机关的民主性外观而获取了原本不曾拥有的立法权，打破了长期以来由议会垄断立法权的局面，并且开始在立法格局中占据举足轻重的地位但是，相较于基本权利的实现而言，这种状况并不意味着行政机关可以取代或者从根本上冲击议会在实现和保障基本权利方面的地位，其原因在于：其一，形成基本权利内容、框定基本权利界限的规则原则上应该是法5律诚如前述，某些基本权利的内容必须通过法律来具体形成，但是这种法律即便在行政机关与立法机关分享立法权的时代背景下，也只能限制于狭义的法律层面其原因在于：形成基本权利内容的法律和对基本权利施加限制的法律在逻辑上往往是关联在一起的，在某种程度上甚至可以说是一个问题的两个方面为了防止行政机关以实施正当性限制为名而变相地侵害基本权利，从而诱致“左手付出、右手收回”的风险，宪法学理上要求对基本权利的限制必须基于公益的考量、通过法律的形式方才能够施加， [14]早在法国《人权宣言》中就已经确立了这条基本的原则。

[15]由于公益概念本身的高度不确定性，基于民主多数运作机制而形成的法律事实上是对其进行框定的形式标准，行政立法显然是不具备这种属性的 [16]其二，在给付行政领域落实社会权的行政立法必须遵循法律优先的原则，而且还必须接受法律所施加的一些框架性限制行政机关在秩序行政领域实施的管理行为直接关涉到对公民基本权利的限制，基于前述所指明的原因，必须依据法律方才能够实施与之相比，给付行政领域的行政行为由于并不牵涉对公民基本权利的侵害，而且往往涉及到行政机关对国家可调控资源的动态考量，因而并不苛求法律保留原则对该领域的完全涵盖，行政立法可以相机介入，充当行政机关的行为准据但是，由于该种准则必须符合法律优先原则以及法律所施加的一些框架性限制， [17]因此它所承担的实现基本权利的功能事实上也应该是处于法律的监管之下的更加之，服务行政背景下，给付行政之区的行为越来越多地采行私法行为的方式，而该种特殊类型的私法行为方式由于兼具公法和私法的双重属性，因此事实上也应该是笼罩在基本权利和法律保留原则的检视之下的 [18]其三，行政机关进行的授权立法必须受到议会或者法律的限制20 世纪以来，在诸种因素的综合作用下，授权立法开始大量出现，行政机关成为其中最为重要的被授权主6体。

[19]基于议会的专门授权决定或者法律条文的授权，行政机关开始通过授权立法和议会分担实现基本权利的宪法使命但是，这并不意味着行政机关在基本权利的实现方面能够和议会并驾齐驱，甚至可以实现对后者的结构性取代这不仅是因为框定二者之立法权限的法律保留原则已然将关涉基本权利之重要场域的立法权绝对性地划归给到了议会手中，不允许对其进行授权， [20]而且，还在于该种授权本身必须受到诸种程序上的限制 [21]更何况，行政机关基于授权而进行的相关立法在法律位阶上与议会制定的法律还存在着迥然的差异 [22]统合前述，笔者认为，从应然的角度来说，法律对于基本权利的实现具有至关重要的作用，行政机关所进行的立法固然可以在一定程度上分担立法机关在实现基本权利方面的责任，但是，它却无法从根本上取代立法机关在该领域的功能二、法律不作为的产生原因及该种状态下之基本权利的实现诚如前述，法律对于基本权利的实现和保障起着至关重要的作用，由此就延伸出一个问题：当法律基于立法机关的不作为而处于缺位状态的时候，依凭于它而获得实现的基本权利将在事实上处于一种被虚置化的状态，宪法由以存在所必须具备的正当性将因此而在一定程度上受到侵蚀。

那么，立法不作为状态下的基本权利究竟应该如何获得实现和保障呢？对此，笔者拟从以下两个角度进行分析：首先，立法不作为的含义及其产生的原因在立法主体呈现多元化的时代背景之下，拥有立法权的诸国家机关都有可能存在基于对其立法义务的消极懈怠而诱致的不作为从归根结底的角度来说，立法权在宪法理念上实际上是应该和基本权利的实现关联在一起的，宪法中关涉基本权利的内容以及进而由其衍生出来的关涉国家义务的框定实际上就是宪法对立法机关的权力委托，这是立法机关所负之立法义务由以产生的源头所在因此，对立法不作为的本源性理解，应该追溯至立7法机关对其所肩负的宪法委托义务的违反， [23]将其定位成：负有宪法委托义务的立法机关，违反宪法明令或者暗含的宪法委托义务， [24]不适时地制定出相应的立法或者不及时地对现行的立法进行清理，从而使基本权利处于制度性虚置状态之中的一种现象由于立法主体多元化的制度现实、宪法规范固有的特性以及由此而决定的宪法文本的语言特点等诸多方面的原因，立法不作为在人们的思维层面往往显现出多样化的形式 [25]在笔者看来，对立法不作为的理解和定位应该围绕宪法委托和基本权利两个结点而展开，并且应该将视角定位于负有立法义务的主体应当立法但由于诸多因素的掣肘而没有立法的层面，至于因为法律的漏洞而产生的立法缺位以及“法律不人”之地的所谓法律缺位却不能纳入到立法不作为的范围之内。

那么，这种意义上的立法不作为究竟是怎么产生的呢？笔者认为主要有以下两个方面的原因：其一，立法由以启动的逻辑起点在现实和理念层面的不一致以及多数决所固有的制度瑕疵和运行缺陷从理论上来说，立法活动和基本权。