日本民法编纂及学说继受的历史(上).pdf

一、引言明治维新以前的日本是一个与西方近代法无缘的封闭式封建社会尤其是明治政府以前的德川幕府是以地方武士为中心的政体，实行的是闭关锁国的政策西方列强通过鸦片战争等一系列强权政治和军事手段在亚洲取得了稳定的滩头阵地后，于 19 世纪中叶开始觊觎日本英国、沙俄、法国等都试图用武力打开日本的大门，但都未能成功1853 年美国东印度洋舰队司令培理（m.c.perry）受当时美国总统费尔摩（m.fillmore）派遣，率舰队开进东京湾内的浦贺港，以强硬的态度要求开港通商当时的德川幕府面临着民族独立和封建政体即将瓦解的双重危机，在维持独立还是被沦为殖民地，继续闭关锁国还是开国接受西方制度之间，最终不得已选择了接受不平等条约，放弃了锁国政策[1] 在此之后，倒幕运动、版籍奉还、 [2] 废藩置县等一系列变革接踵而至及至明治天皇即位，包括政体改革在内的所谓明治维新正式拉开序幕对于刚刚诞生的明治政权来说，头等大事就是力争修改在德川幕府末期与西方列强签订的不平等条约但是， 面对船坚炮利且经济实力雄厚的西方列强，明治政府自知无法以武力抗衡，因而选择了卧薪尝胆、变法维新， 以之最终达到 “脱亚入欧”的目的在各种不平等条约中，与国家主权密切相关的，一是强迫对象国接受以领事裁判权为主要内容的治外法权；一是剥夺对象国的关税自主权。

前者是日本处于殖民地地位，感到屈辱，后者减少政府的税收，阻碍民族资本与国内产业的发展[3] 剥夺关税自主权的理由姑且不论，所谓治外法权存在的主要理由是，因对象国没有健全的法律制度，本国国民接受当地（对象国）的法律裁判就会遭受不利，为此要强迫对象国承认包括司法在内的本国法律制度在对象国领土上对本国国民进行裁判的效力因此，为了废除治外法权，日本人首先想到的是要建立起一套完整的法律制度，其中包括司法制度和实定法制度从司法制度看，日本自 1871 年开设东京裁判所以后，至1875 年建立了以大审院、上等裁判所、府县裁判所等为基本框架的比较完整的审判机构体系实定法的立法主要有：①大日本帝国的宪法于1889 年公布，翌年实施；②裁判所构成法（＝法院组织法）于1890 年公布实施；③旧民法于 1890 年公布（未能实施） ；④现行民法前三编公布于1896 年，后两编公布于1898 年，整部民法典于1898 年开始实施；⑤商法典于1899 年公布实施；⑥民事诉讼法于1890 年公布，翌年实施；⑦刑法于1880 年公布， 1882 年实施；⑧治罪法（相当于刑事诉讼法）于1880 年公布实施等等从上述司法制度的建立与立法之间的前后时间即可以看出，日本司法制度建立伊始并不存在系统完善的成文法。

因此，当时法院判案并无统一的审判标准可循，审判依据只能是法官本人对法理的理解而在接受过不同的法律教育的人之间对法理的理解又存在诸多差异如此引发的问题是，对同一种事实的法律纠纷，往往因负责审判的法官的不同而得出千差万别的结论在这样的社会背景下，无论从修改不平等条约的需要，还是从统一审判标准的需要看，都应当制定统一的法典但是，在民法典编纂问题上，政府、国民、法律家之间既有一致，也有分歧，乃至“同床异梦”具体说来，在政府方面，为了废除不平等条约，希望尽快制定出一部民法典，甚至不惜以翻译他国民法典的方式立法；在法律家方面，存在着英国法派和法国法派之间关于采用何国法律为母法的争论；在国民方面，由于西方法律与日本传统社会理念大相径庭，又看到所谓“民法出而忠孝亡”的议论[4] 不过，民法典的编纂并没有因为这些矛盾的存在而停顿下来在明治政府成立后的三十年间，经过迂回曲折的历程终于完成了民法典的立法日本民法典的编纂成功，不仅对当时以及后来日本资本主义的发展产生了积极的现实意义和深远的历史意义，而且为亚洲国家摆脱西方殖民地统治，引进近代法律制度开创了先河也许正是因为这个原因，日本法学一直被看作是了解西方法学的窗口。

但是，从日本民法开始编纂至今的历史中，至少有两点值得特别注意，一是从政府立法到专家学者立法、从单行法立法走向法典化编纂、从继受英国法转向继受大陆法、从单纯的引进西方法律到兼顾本国传统习惯的立法历程；一是，经过一百年实践的日本民法学在所谓“和魂洋才”的锤炼中已经逐渐形成了颇具特色的独立体系前者揭示了一种东方文化社会引进西方法律制度过程中表现出来的、可称之为规律性的现象；而后者又给今天的民法学提供了一种具有方向性意义的启示因此恐怕可以说，今后对日本法学的研究将不再限于 “窗口”， 更重要的意义还在于从西方法学亚洲化过程中的理论与实践等方面进行考察和探讨1998 年前后，日本民法学者以及法制史学者为纪念民法典实施100 周年，对这段历史进行全面总结所撰写的论文和出版的专著，其数量之大可谓浩如烟海其中仅从以专门为纪念100 周年编写的大部头的论文集- 广中俊雄？星野英一编《民法的百年》 1-4 卷（有斐阁， 1998 年） ，加藤雅信等编修 《民法学说百年史》 （三省堂， 1999 年） ，大久保泰甫？高桥良章编著《ボアソナ—ド（博瓦索纳德）民法典の编纂》雄松堂（1999 年）等 - 来看，其所用文字的数量就已经达到350 万左右。

要将如此数量的资料进行整理，从而对一百年的民法制度和学说演变的历史作一个系统的总结，是极其困难的因此，本文仅以介绍日本民法典编纂和学说继受的历史为主线，将其沧海之一粟粗加提炼提供给我国民法学界同仁，实为沧海一粟，管中之窥，诚请各位专家和同仁不吝给于批评指正二、法典编纂前史-旧民法典起草前的民事法制状况（一）立法状况 - 民事单行法立法先行明治政权诞生伊始便开始了法典编纂工作1870 年在太政官制度局内设立民法会议，当时在江藤新平的直接组织下试图以翻译法国民法典的方法在短期内编纂一部日本民法典江藤新平曾经出任过左院 [5] 副议长、司法卿，后来因过激地主张“征韩（即征讨韩国）论”导致在政治斗争中失败，于 1873 年被迫下野江藤新平曾经有一句名言：“误译亦无妨，唯需速译”[6] 另有介绍说， 江藤还说过：“我们可以将法国民法典中写有法兰西的字样改成帝国或日本”[7] 在江藤的组织下， 最早于 1869 年由箕作麟祥具体负责开始了对法国民法的翻译工作对于这种立法方式在历史上有许多否定的评价，但更多的人认为：在当时急待解决不平等条约这种社会背景下，江藤的作法还是有一定道理的据说江藤本人的基本想法是，首先为了废除不平等条约，姑且按西方法律制订一套法典，然后再由专家在积累经验的基础上慢慢对其进行修改。

作为民法典起草人之一的富井政章（1858— 1935 年）博士也有基本相同的认识，他说：民法典的编纂背景有二，一是需要一部国家的法令，一是作为修改条约的手段但“在法学尚未发达的今天，短期内成就如此庞大的立法事业，主要是出于政治上的原因这一点不可忘记今后，随着学理研究的进步，经验的积累， 会发现许多欠缺之处因此确信总有一天，对法典的大修改之日必定到来。