司法考试法理学高频考点举要.doc

123考试论坛，司考资料下载 123考试论坛，司考资料下载司法考试法理学高频考点举要 ----杨 帆一、法的作用120世纪90年代初，传销活动在中国大陆流行时，法律法规对此没有任何具体规定当时，执法机关和司法机关对这类案件的处理往往依据《民法通则》第7条该条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序这说明法律原则具有哪些作用？（2006-1-52，多）A法律原则具有评价作用B法律原则具有裁判作用C法律原则具有预测作用D法律原则具有强制作用2法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引？（2002-1-32，多）A宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯B合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同C刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑D民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励3学者们认为，法律不是万能的，其作用是有限的，其理由在于：①法律重视程序，不讲效率；②法律调整外在行为，不干预人的思想观念；③法律强调稳定性，避免灵活性；④法律反映客观规律，不体现人的意志。

下列哪些选项是正确的？（1999-1-37，多）A④B①② C②D③4《中华人民共和国继承法》第16条第2款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承”从法的规范作用看，该项规定属于下列哪一情况？（1998-1-24，单）A个别指引 B确定的指引 C有选择的指引 D非规范性指引【考点专题讲座】以上4题考察的知识点是法的作用对于法的作用，从这十年的试题来看，主要集中考察法的规范作用与法的作用的局限性 1.规范作用 凡社会规范都具有规范作用，法律作为一种社会规范当然也具有规范作用，而法律规范包含法律规则和法律原则，故法律规则和法律原则都具有规范作用，即指引、评价、预测、教育和强制五种作用1）指引作用 指引作用，是指法（主要是法律规范）对本人行为起到导向、引路的作用指引作用对象是每个人自己的行为根据法律规范的行为模式，分为确定的指引和有选择的指引其中，义务模式对人们的行为的指引是确定的指引，而权利模式对人们行为的指引是有选择的指引即不确定的指引2）评价作用评价作用，是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。

评价作用对象是他人的行为3）预测作用 预测作用，是指人们根据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排预测作用对象是人们的相互行为4）教育作用教育作用，是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响教育作用对象是一般人的行为5）强制作用强制作用，是指法可以用来制裁、约束违法犯罪行为法的强制作用是法律其他规范作用的保证其作用对象是违法犯罪者的行为综上所述，关于法的规范作用可以图示如下：指引本人的行为确定的指引和不确定的指引评价他人的行为合法与否教育一般人的行为示范和示警预测人们相互之间的行为强制违法犯罪行为2.法的作用的局限性法律虽然具有不容低估的作用，但同时必须要认识到，法律不是无所不能的，法的作用也有局限性，这种作用的局限性反映在人的因素、社会因素和法律自身因素三个方面1）人的因素①从社会调整的手段上看，法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一，在复杂的社会关系和社会问题面前，除了采用法律手段之外，还需要与其他社会规范比如政策、纪律、习俗、道德等加以综合使用，甚至在有些时候，法律并非首选的方式和手段②从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的：首先，法律作用的对象是人的行为，并且只能是外在的行为。

因此法律无法作用到人的行为的背后，即无法对人之所以作出该行为的动机、思想、观念、认识、信仰等发生作用，这些内在的东西往往只能依靠其他的手段加以调控第二，法理作用所能够调控的人的行为，只是人的所有行为中的一部分，而不可能是全部，有些行为无法通过法律手段得到调整③从人对法律的认识和利用的角度来看，法律的作用也是有局限性法律是为人制定的，而法律也是由人来制定的，并且是通过人来实施的，因此，人的认识水平和相应的道德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥立法有良、恶之分，取决于立法者认识水准的高低，司法有公正偏私之别，有赖于司法者专业素养和职业道德的好坏2）社会因素①法律以社会为基础 ，法律不可能超出社会需要去“创造”社会在这个意义上，法律的创制形成依赖于客观经济关系以及相应的社会条件②同样法律作为社会规范之一，它的运行必然受到其他社会规范以及相应的社会条件和环境的制约，在不同的社会条件和社会环境中，法律发挥作用的程度是不同的3）法律的自身因素 ①法律是一种概括性规范，关注的人的行为的共性，而法律所用调整的行为却是多姿多态的，把概括性的规范适用于多姿多态的行为，有时候会出现合法而不合理的情况，即个案不正义。

②法律一旦成型就必然需要一定的稳定性，不可能频繁变动，如果法律朝令夕改将导致其失去权威性和确定性，这一特性决定了他无法涵盖千变万化的生活，“法有时而穷，社会变化多端”，这时法律规范相对于所要调整的社会关系而言出现了漏洞或“滞后性”，其固有的程式和时限难以对社会关系和社会事件进行快速的、及时的反应和处理③法律是一种以语言为工具和载体的规范体系，语言表达力的局限也是法律作用的局限性所在答案】1 ABCD 2 BCD 3 CD 4 C二、法的价值1 关于法律与自由，下列哪一选项是正确的？ （2008-1-2，单）A 自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律 B 自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准 C 从实证的角度看，一切法律都是自由的法律 D 自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定 2 我国《刑法》第21条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚该条文中的价值平衡，适用的是下列哪一项原则？ （2008-1-3，单）A 价值位阶原则 B 个案平衡原则 C 比例原则 D 功利原则3我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款对该法律条文的下列哪种理解是错误的？（2006-1-1，单）A该法律条文规定的内容是法律原则B格式条款本身追求的是法的效率或效益价值，该法律条文规定的内容追求的是法的正义价值C该法律条文是对法的价值冲突的一种解决D该法律条文规定了法律解释的方法和遵循的标准4法律与利益有着内在的联系下列关于法律与利益关系的表述，哪一项是错误的？（2005-1-1，单）A法对社会的控制和调整主要通过对利益的调控而实现B法律是分配利益的重要手段，法律表达利益的过程，同时也是对利益选择的过程C民法的诚信原则在维护民事活动中当事人利益和社会利益的平衡方面具有积极作用D离开了法律，利益就无从产生，也无以存在5出租车司机甲送孕妇乙去医院，途中乙临产，情形危急为争取时间，甲将车开至非机动车道掉头，被交警拦截并被告知罚款经甲解释，交警对甲未予处罚且为其开警车引道，将乙及时送至医院对此事件，下列哪一项表述是正确的？（2005-1-2，单）A在此交通违章的处理中，交警主要使用了形式逻辑的推理方法B警察对违章与否的解释属于“行政解释”C在此事件的认定中，交警进行了法的价值判断D此事件所反映出的价值之间没有冲突6某地电缆受到破坏，大面积停电3小时，后查知为邢某偷割电缆所致。

邢某被控犯“危害公共安全罪”，处以5年有期徒刑邢某不服上诉，理由是自己偷割电缆变卖所得仅50元钱，顶多属于“小偷小摸”行为二审法官依照最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》维持原判对此，下列哪一种理解是错误的？（2005-1-5，单）A法官依据最高人民法院的解释对邢某行为所作出的判断是一种事实判断B最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是司法解释C在这个案件中，法官主要运用了“演绎推理”D邢某对自己行为的辩解是对法律的认识错误7在现代法律实践中，当法的价值发生冲突时，通常采取哪些原则？(2003-1-31，多)A价值排序原则B秩序优先原则 C个案平衡原则D比例原则 【考点专题讲座】以上7题都涉及了法的价值这一考点，但是命题的重点集中在法的价值判断与事实判断、法的价值的种类、法的价值冲突的解决原则1.法的价值判断与事实判断法的价值判断与事实判断在2008年大纲中已经被删除，但是由于它对理解法理学的好多内容起到辅助作用，故笔者做了保留1）事实判断是一种描述性判断，是关于客体实际上是什么的判断，而价值判断是一种规范性判断，是关于客体应该是什么的判断。

2）客观世界是由事实构成的，价值是判断者附加在客体之上的，不同的主体其价值观不同，故对同一客体会做出不同的价值判断，因此，价值判断具有主观性3）法律作为一种规范，它是立法者从自己的价值体系出发，做出的关于人应该如何行为的判断，故，法律规范为价值判断4）根据三段论的推理规则，如果大前提是价值判断结论必然为价值判断，故在法律实施过程中，一定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断5）在法律的实施过程中，对案件事实的认定总体上属于事实判断，但是认定案件事实离不开证据，一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断2.法的价值的种类1）秩序秩序之所以成为法的基本价值之一，是因为：①任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为模式③秩序是法的其他价值的基础自由、平等、效率等法的价值，同样也需要以秩序为基础。

然而，秩序虽然是法的基础价值，但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标从这个意义上说，现代社会所言的秩序还必须接受正义的规制2）自由自由的定义学说众多，各家意见也不尽统一，对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议中考生应当重点掌握自由和法律之间的关系以下两点考生应该予以注意：①法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一良法应当是自由之法②自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立对于公民个人而言法无禁止即自由③基于以上所述，我们可以说法律既保障自由又限制自由.在这里要回答的一个问题是：法律何时及。