国际投资视角下东道国环境管制与间接征收之冲突与协调.docx

国际投资视角下东道国环境管制与间接征收之冲突与协调 　　摘 要：投资东道国为保护本国环境而采取的措施如果对外国投资者造成了相当于征收的效果则可能被提起间接征收的申诉而面临补偿，这引起了东道国环境管制权力与私人财产权之间的激烈冲突然而合理、善意的环境管制措施应当远离征收之诉的藩篱，为此，WTO及一些区域协议等的做法值得借鉴　　关键词：环境管制；间接征收；冲突；协调　　征收条款是国际投资法律机制中的核心部分，而“间接征收”和“类似征收”的存在有效扩张了“征收”这一用语的含义，成为外国投资者借以向东道国提起补偿之诉的首选依据所谓间接征收是指东道国那些“虽然属于合法的管制措施，但其适用却最终剥夺了外国投资者对其财产的收益或损害了其财产的价值，即便未构成直接的剥夺，但仍然认定为征收的行为”当前国际投资领域中有关间接征收的申诉越来越被视为是对东道国政府管制外资权力的一种威胁，而实践中对这些争议并不一致的处理方法对外国投资者和东道国都意味着相当的不确定性　　基于环境保护对于人类社会的重要性，东道国政府的环境管制行为本应远离投资者对东道国提起间接征收申诉的烦扰，然而由一些国际仲裁庭作出的若干案件的裁决却打破了这样的假设，北美自由贸易协会（NAFTA）规则下的Metaclad案 1993年1月，墨西哥公司COTERIN经审批机构国际生态学会（the National Ecological Institute,INE）许可，获准在San Luis Potosi州的Guadalcazar城市的La Pedrera地区建造有毒废物垃圾掩埋场。

不久，美国公司Metaclad与COTERIN签订了购买COTERIN（包括被许可建造有毒废物垃圾掩埋场在内）的选择权合同INE提醒Metaclad如果其欲在1993年9月并购COTERIN，其尚需获得一份联邦经营许可但是，经地质学研究表明该地区属地震多发地带，且设施选址在蓄水层上，容易引发公共卫生安全问题，因此当地政府官员、市民和非政府组织出于还环境保护和当地居民安全的原因，都极力反对在该地区建造垃圾掩埋场为了能够营业和表示对环境问题的在意，Metaclad与联邦政府签订协议，协议规定其拿出一部分资金来保护当地物种和从事其他的环境、社区服务活动尽管如此，Guadalcazar市议会仍拒绝了Metaclad的市政建设申请，Metaclad即提起了对墨西哥政府的诉讼1997年9月San Luis Potosi州长签发了一项在垃圾掩埋项目区域内建立生态保护区的法令，法令禁止保护区内包括经营垃圾场的所有工业活动1997年1月，Metaclad将纠纷提交至ICSID仲裁，称Guadalcazar市政府拒绝签发建设许可，墨西哥政府违反了NAFTAD第11章的两项条款，其一是第1105条“公平和公正待遇”条款，其二是第1110条“征收补偿”条款。

最终投资者在案情的实质性阶段胜诉，仲裁庭裁决墨西哥政府对其投资损失给予补偿，但对预期的利润不予补偿，因为在本案中利润被视为极为不确定更一度成为投资东道国的梦魇，因为根据这一案件中仲裁庭的观点，如果政府的环境管制措施“走得太远”，则可能被认定为征收并且需要向投资者作出补偿　　根据国际习惯法和国际条约法，一个国家有义务采取相应的措施来保护其环境环境权作为人权的重要组成部分，其内容在不断演进且涵盖了越来越高的标准和价值，这必然要求主权国家在保护环境方面能拥有更为灵活的权力且并不会因为这种权力的实施带给财产的影响而需要作出补偿[1](P125)从1972年的《斯德哥尔摩宣言》（Stockholm Declaration）开始，国际环境条约就在不断引入新的环境标准和义务，要求成员国制定和修改相应的法律并采取行政措施来执行条约的相关规定，因此不论是本国的还是外国的投资者都被要求遵守这样的环境标准而这样的遵守必然意味着投资者将付出额外的成本甚至会影响其未来的盈利能力，而与此相对应的是当前的国际投资条约对投资者也提供了日益宽泛的保护，其赋予投资者的权利和救济已经开始被外国投资者利用来阻挡东道国采取和实施新的环境法律和政策。

　　目前，就东道国政府是否对于环境管制拥有毫无限制的权力从而对产生了财产征收效果的措施无需补偿的问题，现行的国际投资条约并没有非常明确的规定，在有关征收的国际仲裁案例中也鲜有针对保护人类环境或健康而不作补偿的措施给出明确的指导意见　　一、国际投资仲裁庭有关认定环境征收的相关实践　　当前就东道国合理的环境管制措施与需要补偿的环境征收行为进行认定的实践主要来自北美自由贸易协定（NAFTA）的投资仲裁实践自NAFTA生效以来，有关第1 110条――“征收条款”适用的争议已出现数个，其着手处理的第一个案件就是Ethyl公司案本案涉及加拿大对汽油添加剂的进口限制，被申请人以违反投资者保护规则为由提起仲裁，有观察者当时就预言该案将必然“为整个公共利益世界敲响了警钟”，并且证明了“现在和未来的国际经济条约将对环境管制构成威胁”[2]该案之后，NAFTA又受理了一系列有关征收特别是有关环境征收的案件，不过所幸的是只有Metaclad案认定了征收的存在并要求支付补偿Metalclad案引起了广泛的争议，不仅是因为最终判罚的数额巨大，同时也是因为本案的仲裁庭对投资保护范围、补偿的必要性以及环境监管的相关问题都给予了法律解释。

本案仲裁庭的分析主要集中在三个相互联系的因素：（1）对财产使用的干涉；（2）对投资者合理期待的干涉；（3）对投资价值的减损仲裁庭在在认定征收是否发生的时候认为当政府的行为在效果上构成了对财产的完全剥夺，那么对“环境保护”这一公共目的的认定则显得无关紧要了　　在Methanex案 Methanex公司是一家全球最大的生产和销售甲醇的加拿大公司，1998年该公司运送了132,000吨甲醇到加州的精炼厂用以生产一种称为MTBE的燃料添加剂然而加州政府颁布了三道行政命令禁止生产MTBE，同时要求大力发展加州的乙醇工业，因为加州大学的一份研究报告指出使用MTBE会导致水的污染Methanex公司则认为MTBE不会损害人体健康，并主张此项禁止极大妨碍了它经营甲醇业务，并使它的美国竞争者，即乙醇行业从业者受益，因此实质上已对它的投资造成损害据此，Methanex公司认为根据加州政府采取的类似于征收的措施对其投资造成的损害，违反了NAFTA第11章的规定，并向NAFTA仲裁庭提请仲裁，要求美国政府赔偿损失中，仲裁庭认为美国加利福尼亚政府禁止添加MTBE的禁令背后应当有科学性的研究作为支持，由加州大学提供的这份科学报告经过公开听证和讨论是最好的证据来证明政府的措施并非出于政治的考量，仲裁庭甚至还提供了长达52页的裁决来讨论该科学证据，最终认定该禁令是经过科学认证、出于公共利益的合法管制，不构成征收。

　　而在Ethyl案本案是NAFTA首起仲裁案件本案涉及一项禁止跨境买卖MMT燃料添加剂的加拿大联邦法律Ethyl公司是MMT的唯一生产商，它许可其加拿大子公司制造和经销MMT加拿大通过颁布一项法律将MMT的生产和经销有效地限制于加拿大每个省的范围内加拿大政府之所以不直接禁止MMT的使用，是因为根据其本国的环境法尚不具备足够的条件予以直接禁止于是，加拿大颁布法律要求国内汽车生产商改进尾气排放控制技术，这种技术与燃料添加剂一同使用效果将更佳，Ethyl公司仍被允许在加拿大境内生产、经销MMT，前提是它必须在每个省建立工厂设施以便本地生产和经营，不得跨国或跨省交易投资者在司法管辖权听证会上胜诉，之后不久案件便审结了中，加拿大政府认为对MMT进口的禁令是为了维护空气的清洁从而保护人类的健康和环境的安全，因此不构成征收，但是加拿大政府也承认究竟低含量的MMT会造成何种效果并不明确，该措施只是为了预防对健康和环境可能发生的潜在危害但是仲裁庭却认为如果预防措施造成了对投资者财产的实质性剥夺，那么相比较依据科学证明而实施的措施，更容易被要求作出补偿东道国有权采取预防性的措施来保护健康或环境避免受到潜在风险的威胁，但是如果没有相应的证据来支持这一健康或环境措施，那么就应该由政府，而不是投资者，来承担采取措施之后的成本。

因为投资者只能对依据科学依据而采取的管制措施产生合理的期待，而无法预见那些缺乏科学依据甚至背后迫于政治压力而采取的措施由于缺乏相应的科学证据证明加拿大政府措施的合理性，加拿大政府最终取消了MMT的的进口禁令，并支付给申请人以相应的补偿　　在S.D.Myers案本案涉及一位美国投资者，他在PCB废物处理行业一直占有加拿大市场的很大份额，而其加拿大的竞争对手游说加拿大负责环境事务的部长禁止PCB废物跨境交易该部长通过利用加拿大一种环境立法机制（仅在出现严重的环境紧急事件时使用）来修正现存的法规，此法规允许S.D.Myers公司及其加拿大子公司开展业务部长的紧急命令（存在约16个月）阻止从加拿大输出PCB废物，从而消除了S.D.Myers公司具有的竞争优势，因为他在美国俄亥俄州的废物处理厂距离加拿大PCB废物最多的地方很近，比他在加拿大北部阿尔贝特的主要竞争对手的废物处理厂近几千公里S.D Myers公司主张禁止PCB出口的结果是阻碍了其加拿大工厂的运营投资者在仲裁的案情的实质阶段胜诉中，加拿大政府认为其对PCB跨境进口的禁止是出于健康和环境保护的原因，加拿大并没有启动独立的调查来支持这一措施，而是试图依赖于国际上对PCB环境效果的一致认知进行解释，于是加拿大引用了《巴塞尔公约》当中的标准来为其禁止PCB跨境转移的措施进行正名。

但是仲裁庭注意到无论是美国还是加拿大都承认《巴塞尔公约》的第11条，都明确允许PCB的跨境转移，于是仲裁庭认定加拿大缺乏合理的环境原因来引入这一禁令，只不过仲裁庭最终因为禁令的时间不长而最终没有认定为征收，而是以违反公平公正原则为理由裁定加拿大政府进行补偿　　究竟东道国的何种环境保护措施可能因为实施的效果“走得太远”，从而可能被认定为对外资的征收？有学者总结了上述案件仲裁庭的一些判断标准，包括：环境措施的实施并非是为了合理的目的或与目的是不成比例的；环境措施的实施在法律和实践中是带有歧视性的；环境措施不符合法律的正当程序；环境措施干涉了投资者可以有效实施投资项目的合理预期；环境措施有效地或者完全地致使投资财产失去经济效用或者令权利人为整体的福利作出了特别的牺牲[3]按照这样的观点，虽然保护环境是正当的政府管制权的范畴，但是仍然不能免于被认定为征收并作出补偿，东道国为了免于被诉，首先应当提供证据证明其行为背后的动机是真正出于保护健康和环境的目的，至于该证据则往往要求是基于特定的调查和研究的科学证明其次，即便证明了措施出于保护环境的正当性，仍然要求这些措施的实施必须遵循善意、非歧视以及合理的要求，符合比例性原则的要求。

比例性原则要求政府采取的措施要追求合理的目标，对财产权利的使用和享有的干涉必须在社会整体利益和私人基本权利保护之间达成平衡，特别是在采用剥夺私人财产的措施与所要寻求达成的目的之间存在合理的比例关系　　总结上述这些有关环境征收的案例，国际仲裁庭似乎更倾向于根据科学证据来认定东道国管制环境的合理性，为此，仲裁庭不得不负担着繁重的任务来评估这些科学报告是否是客观的，俨然变身为一个“科学法庭”如果该科学依据通过了相应的测试，那么东道国被认定为征收并作出补偿的可能性将大为降低[4]　　二、对政府环境保护与征收之间冲突的反思　　东道国同时负有保护环境和保护外资的国际法义务，当两者发生冲突的时候，笔者认为需要结合环境权的特征以及国际环境法当中的特有原则来进行综合的考量，而不能轻易将环境管制等同于任何一般的国家管制权来解决管制与征收的关系　　首先，在国际环境法领域，环境保护的基本要素是。