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关于刑法中的被害人行为理论史考察=“news_bd”> 　　一、刑法中的被害人学史前奏 　　(一)变动中的刑事被害人权利 　　恺撒的东西(包括生命、身体)属于恺撒观念的产生，决定了人类社会纷争的必然存在，在先于国家而存在的原始社会中，恺撒对于侵犯他的非恺撒，可以诉诸武力甚至暴力，实现对非恺撒的惩治即恺撒既是惩罚的发起者也是惩罚的宣告者和执行者，其享有完整的维护自己利益的权利 　　国家和法产生后，国家将这种最为严厉的惩罚权即刑罚收归国有奴隶社会中的被害人还享有将行为人亲自诉诸国家的起诉权，但到封建社会，国家刑权力得到进一步的扩张，被害人仅享有对少数案件中的犯罪人的诉权[00而自资本主义以降，国家的司法机关将起诉权和审判权、执行权完全公有化国家作为刑权力主体意识形态下，犯罪是孤立的个人反对国家的斗争，犯罪分子侵犯的对象被视为是国家，而遭到犯罪侵害的被害人却处于被动和边缘的地位，惩治犯罪也成为一项与被害人无关的国家运动 　　被害人刑事诉讼地位的缺失导致其诉求的难以实现，遭受着二次被害上世纪60年代，一场保障被害人权利的运动在保障罪犯人权思潮下波流涌动刑事政策理念的发展促进了被害人权利保护机制(如国家补偿制度、刑事和解制度、被害人援助制度)的建立，被害人权利保护甚至被上升为一项宪法权利。

被害人权利得以部分复归 　　(二)犯罪互动关系中被害人是开启犯罪的一极 　　不过，早在各国在规范层面不断加强对刑事被害人进行保护的同时，就有学者关注被害人行为对犯罪产生的机制影响20世纪20年代，本杰明门德尔松发表《论被害人者的人格》一文，认为在有被害人的案件中，所有的被害人都应当对自己的被害亦即犯罪的发生负有责任，开启了在犯罪学上对于被害人问题进行研究的先河1948年汉斯.冯.亨梯发表的一篇题为《犯罪人及其被害人的相互作用》的研究报告指出:在犯罪行为进行的过程中，受害人不再是被动的客体，而是主动的主体在犯罪行为的产生和进行过程中，受害人也是在起作用其甚而认为，在某种意义上，是被害人决定并塑造了犯罪人，被害人可能在该事件中起到决定性作用 　　犯罪实质是加害—被害互动关系的产物观点，打破了犯罪仅是犯罪人的作品的观念认知，实现了对以往的犯罪学仅注重犯罪分子之于犯罪成因的作用的偏纠而发端于以分析犯罪成因及机制，从而为预防犯罪的发生寻求各种措施之犯罪学基础上的被害人学，也使得传统的仅立基于犯罪人而提出的预防与惩治犯罪的刑事政策开始向同时注重犯罪人与被害人的方向转变，形成被害预防与犯罪预防合力构建刑事政策的局面。

　　二、以被害人行为为视角的刑罚量刑观被害人权利保护实践运动的极致开展以及犯罪学上被害人是成立犯罪的重要一极的理论探讨，于上世纪60年代引发了刑法学者们的深度思考刑事案件中所谓纯粹的，完美的被害人也受到了质疑内置于被害人权利运动的被害人叙述，创造了一个虚构的无过错的被害人形象结果是，大多的被害人权利改革增加了刑罚的可能性和严厉J险刑法应当对被害人进行全方位的、符合实际的考察刑法不应仅仅将被害人视为受到犯罪侵害的人，而且在适当的时候也应将其视为有过错的行为人这样，对于犯罪形成及法益侵害亦具有作用的被害人行为，以被害人过错这一概念为逻辑起点，得以在实体刑法层面展开 　　(一)域外被害人过错减轻犯罪人罪责的理论根据 　　刑法对于被害人过错问题的关注，始于被害人过错纳入刑法视野具有必要性的思考随后，西方学者探讨较多的命题就是被害人过错影响刑事责任的正当性根据其中，较有代表性的较有影响力的学说就是分担责任理论和谴责性降低理论 　　分担责任理论的基本观点就是，当不法侵害结果是由被害人本身的过错性行为与行为人之行为共同作用情形下产生的，就不能将不法产生的责任完全归咎于犯罪人被害人本人对于危害结果的发生也应当承担一定的责任。

分担责任理论受到论者的批判，因为这种借用民事侵权法上的因混合过错而分担民事责任的做法不能用于刑事责任问题上而成为消减犯罪人刑罚的依据而可谴责性降低理论，则是在批判分担责任理论存在缺陷的基础上形成的理论英国学者马丁.瓦希克认为，被害人在犯罪行为发生之前的行为，不论其是否应该受到谴责，只要行为促使了犯罪人实施犯罪行为，那么犯罪人主观上应受谴责性就应该从轻予以评价 　　而关于两者的差异，有论者认为在于是否预设了被告人与被害人都可能是刑事责任的承担主体 　　(二)我国关于被害人过错问题研究现状分析 　　受国外学者关于被害人理论的影响，我国学者在上世纪80年代也开启了对刑事被害人的研究，从期刊文献看，发表于1987年《侦查》第3期上的由汤啸天和任克勤合著的《略议刑事被害人的过错》是最早的一篇关于刑事被害人的论文，随后，刑法意义上的被害人过错逐步进入我国学者的研究视野，而自2006年后，被害人过错成为我国刑法关注的一个重要命题不过从大量的文献看，我国关于被害人过错问题的研究几乎没有超出西方论者讨论的范围 　　1.被害人过错影响犯罪人刑事责任的理论基础 关于被害人过错影响刑事责任的根据问题，我国论者在分担责任论和可谴责性降低理论的基础上又发展出因果关系理论、期待可能性理论、主客观并合说等理论。

　　2.被害人过错的概念界定 　　从文献看，论者大致均认可刑法意义上的被害人过错有别于犯罪论意义上的被害人过错或者认为被害人过错，是指被害人出于主观上的故意或者过失，侵害他人合法利益，诱发他人的犯罪意识，激化犯罪人的犯罪程度的行为[[9]或者认为其是指直接遭受犯罪侵害的自然人实施的，诱发他人犯罪意识的、与加害行为互相作用的道德上或者法律上应受谴责的行为上述关于被害人过错的定义，其间的差异主要表现为以下两点，一是被害人过错中的被害人范围，二是对被害人过错中的过错险质尤其是程度的认识 　　关于被害人过错的主体范围，论者观点核心差异一就是除直接遭受犯罪行为侵害的自然人以外的该自然人的近亲属、单位或者国家这些非自然人是否属于这里的被害人论者认为，被害人过错的主体只能是遭受犯罪行为直接侵害的自然人，不包括被害人的近亲属等其他第三人，也不包括单位和国家有论者则认为，其包括法人或者其他单位，但不包括国家核心差异二就是，这里的被害人是否包括未成年人和精神病人有论者认为，应依行为人明知为标准加以区别对待，知道其为幼年或精神病人，那么对于幼年或精神病人的过错行为就不能视为是被害人过错有论者认为，不应包括未成年人和无意识能力的精神病人，而不管行为人是否知晓。

　　关于被害人过错性质分析，从新近的讨论结果看，学界大都认可了过错行为的性质可为法律上的过错、道德上的过错及习惯上的过错而其间的主要差异就是，被害人过错达于何种程度才能实现对犯罪人刑罚的减轻有论者则认为被害者过错越大，加害者的刑事责任就越小;反之，则加害者的刑事责任就越大，并在此基础上将被害人过错由重至轻分为四个层级，即迫发型、引发型、激发型和触发型(轻微过错)，其分别使加害者无刑事责任、免除或承担微小刑事责任、大幅度减轻或免除刑事责任以及适当予以减轻刑事责任而也有论者借助期待可能性理论，认为应结合案件具体情况予以确定，只能对那些对犯罪的发生具有严重影响的被害人过错才能成为减轻加害者刑事责任的依据 　　3.被害人过错成立要件之其他标准 　　有论者认为，被害人过错的标准，应从主体专属J险、时间确定性(过错行为正在进行)、行为过错性(故意或过失的不当的侵权行为)、作用因果性(与犯罪行为具有直接因果关系、危害结果具有间接因果关系)、程度明显性几方面加以把握论者间除在被害人范围以及被害人过错程度上存在差异外，关于被害人过错成立条件，存在的主要分歧就是对时间上的确定性的理解，如上述论者认为，犯罪之人必须针对过错行为正在进行的被害人实施的犯罪行为才能减轻刑事责任，也有论者认为，只要紧密相连即可，而无需在同一时间内 　　4.关于被害人过错影响刑事责任的立法完善建议 　　从诸多文献资料看，关于被害人过错对刑事责任的影响，论者大多建议，被害人过错应由酌定量刑情节转化为法定量刑情节。

在立法模式的选择上，应在《刑法》第六十一条增加一款，作为量刑原则的补充:如被害人有过错的，应当对犯罪分子从轻处罚;其中，被害人有重大过错的，应当对犯罪分子减轻处罚同时兼有论者认为，在刑法总则将被害人过错规定为法定量刑情节的同时，对于刑法分则中的一些加害一被害互动性较强的犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、非法拘禁罪以及诈骗罪中的被害人过错予以特别规定，同时司法解释可以相对明确地规定被害人过错的程度大小、适用标准三、阻却行为人行为不法的被害人行为理论的发展 　　(一)德国刑法关于被害人命题的研究 　　1.被害人信条学的发展 　　德国刑法理论关于被害人过错的研究，始于20世纪50年代，德国学者以法律观点系统性地研究了犯罪行为与被害的关系，并将被害人的行为(就是被害人过错行为)运用于刑罚量刑，作为衡量刑罚的因素之一被害人过错在刑法中对于行为人量刑具有意义，亦早己被认同但近30年来，德国刑法关于被害人问题的研究，最有影响力的就是始于20世纪70年代的被害人信条学，其从解释论角度出发，基于被害人的值得保护性和需保护性思想产生，旨在讨论被害人行为与犯罪是否成立之间的关系即被害人行为对于行为不法的影响问题。

　　1977年德国刑法学者Amelung在探讨诈欺罪中的被欺骗人之错误与怀疑时，将被害人信条学理论引导至对欺诈罪的解释体系中许内曼教授于同年，根据刑法最后手段原则，推导出《德国刑法》第203条泄露私人秘密犯罪中适用被害人信条学思想观点，从而拉开德国被害人信条学长达30多年发展的序幕 　　申柳华博士在《德国刑法被害人信条学研究》一书中介绍到，被害人信条学的基本主旨是，其以被害人共同责任的原理和交互关系理论为理论出发点从被害人的角度切入来建立不法评价，主张在不法成立与否的判断上不应只是基于行为人角度的行为应罚性和需罚性，还应当考虑其对立面—被害人在刑法上的应保护性和需保护J险其基本思想是，基于刑法辅助性原则或者刑法最后手段原则，当被害人可期待以及具有可能性，能够充分地自我保护来避免其遭受侵害，那么刑法就没有必要给予保护其目的就是，通过对构成要件进行目的论的限缩性解释，将不应当也不必要受到刑法保护的行为方式，即不具有值得保护性和需保护性的被害人，在构成要件允许的解释范围内，排除于刑法可罚性范围内，最终实现刑罚可罚性的限缩解释，有效地对抗实质刑法的肥大症和通货膨胀; 　　被害人信条学最初是为了解决刑法分则具体犯罪构成的限缩解释而形成的原则，不过后来逐渐演变为刑法总则决定刑事不法层面上的一个原则，如其在被害人同意的效力、正当防卫中的运用。

许内曼教授认为就刑法总则而言，被害人自陷风险的行为、被害人承诺的行为以及正当防卫、紧急避险等正当化事由当中都有被害人信条学的应用范围 　　从一些台湾文献看，被害人信条学得到成功运用的一个场域就是挑唆防卫挑唆防卫依学理可分成三种形态，包含‘意图挑唆防卫’、‘可归责地招致防卫情状，、‘不法挑唆，，其中，可归责地招致防卫情状是指挑唆者采取其他责难的行为或者有违社会伦理性的行为，而引起被挑唆者的攻击如针对德国著名的开窗案，德国学说认为当行为人可归责地引起防卫情状时，他就必须尽可能地回避由他所共同引起的攻击，在回避不能时，行为人必须在可期待的界限下限于采取防卫性行为，质押保护性防卫手段(必要时与‘呼救’相结合是足够的)，就不允许转变成攻击性的防卫手段此一学说也即德国联邦最高法院发展出来的三。