宪法学概念、理论、方法.doc

第一编 概论第一章 宪法学的概念、理论与方法[教学目标] 识记和理解宪法和宪法学的基本概念、理论和方法，对本学科形成系统的认识，树立科学的学习态度，为后面各章节的学习打下基础[学法指导] 结合法理学的知识，确立宪法学的思维方式和观念，以非意识形态的立场进行学习[重点难点分析]学习重点：1、法的特征，法治的概念，宪法和宪政的概念；2、宪法的基本结构，宪法的基本分类，宪法的主要特征；3、宪法与宪法学之间的联系和区别，宪法学的三个层面学习难点：宪法、宪政与法治的关系，近现代宪政的基本价值与原则第一章讲述的是宪法学的基本概念、理论和方法第一节学习宪法学的基本概念第二节讲解宪法的结构、分类与特征第三节阐释作为“科学”的宪法学和近现代宪政的基本价值与原则本章的重点是掌握什么是法治？什么是宪法和宪政？它们与法治之间有什么联系和区别？宪法的基本结构与特征近现代宪政有哪些基本价值与原则？作为本科层次的同学，还应掌握公共利益的基本含义，以及宪法为什么是一门科学第一节 基本概念这节课是本课程正式内容开始的第一节课，首先讲解宪法学的基本概念宪法首先是“法”，和普通的法律一样分享一些共同的特征宪法虽然是最高位阶的法，是根本大法，或者称为“高级法”，但是仍然是法律。

以前那种过分强调宪法的根本性、最高性，并不利于宪法在法律体系中发挥作用，反而会虚化宪法，使宪法被束之高阁我们要强调宪法和一般法律的相同之处，然后再突出强调宪法的至高地位因此，在本节课中，我们将从一般的法开始讨论，从法与法治，再到宪法与宪政一、法与法治宪法首先是“法”，我们就有必要明确“法”的概念根据一般的理解，“法”是由国家制定并实施的强制性规范或命令；它规定禁止个人或团体从事某些活动或实施某些行为，并对违反法律规定的行为进行某种制裁；在现代法律发展之下，还包括鼓励、引导或者授权个人或团体从事某些活动或实施某些行为，并对其中的一些行为进行奖励或支持国家或者政府通过利用手中掌握的权力与资源，通过行政执法或司法程序来实施这种制裁或者奖励例如根据刑法的规定，对违反刑法实施犯罪的人进行惩罚；又如根据行政法中行政机关对公民实施的行政指导，遵守或者采取了指导的措施，公民可以获得经济奖励和政策支持前面这种刑法意义上的“法”的概念，从人类法律制度史来看，是最早形成和最基本的“法”的概念而后面这种奖励、引导或授权的法律，则是20世纪开始形成的现代法律概念但前者仍是最基础的“法”的概念具体来讲，法律具有这样一些特征：1、法律的规范性：法律是一种由国家或政府强制实施的规范或命令。

所谓的法律规范，就是指它规定了公民应该或者不应该做、允许或者不允许做的事情法律中最基本的是对规范和事实进行了区别2、法律的普适性：法律是普遍适用的规范，也就是它必须平等地适用于所有相关的当事人，而不论其社会地位、生理特征或道德素质如何中国古代儒家提倡的“刑不上大夫，礼不下庶人”，是一种等级不平等的法律制度，遭到当时的法家的反对近代历史上，法国大革命时的《人权宣言》所提倡的“在法律面前人人平等”，已经被所有法治国家接受因此，普适性是法或者法治的一个重要特征当然，普适性并不仅指法律在所有内容本身上都是平等的例如某些法律要对女性、老人等弱势群体进行特殊照顾，有些法律对公民报考从事某些职业资格需要特殊条件这些是一种法律的归类，其标准的设立是否合理或者正当，需要根据宪法进行判断3、法律的公共性公共性”在这里包含两层含义：第一，法律是由国家或政府为代表的公共权力制定的，而不是私人制定的第二，由于法律被认为是对所有人普遍施加义务或赋予权利，因此法律必须对所有人公开中国古代的法家商鞅就明确提出了法令公开的思想，使“天下之吏民无不知法”对于现代的法学家来说，法律的基本功能就是使人民能够预知自己行为的后果。

不公开的法律是不能实现行为后果预测的基本功能的，因而不具备有效性4、法律的目的性法律虽然是对所有人普遍地施加义务或赋予权利，但法律并不是任意的规范，不是随意制定出来的，而是必须符合一定的社会目的古代的法律，不论中西，都是为少数人的利益服务的但是从近代开始，人类的法律发展到一定阶段，法的目的可以说在一定程度上就是社会的“公共利益”公共利益与私人利益并不是完全对立的，它不是抽象的整体性概念，而是必须以某种形式取决于每个人的个体利益欧洲18世纪的功利主义学派对公共利益有一个简单的定义：一个社会的公共利益，就是这个社会中所有人的个人利益之和国家的目的是最大程度地促进公共利益，那么它就要采取措施来实现社会“最大多数人的最大幸福”这也决定了现代民主社会中大多数人或者其选举产生的代表才是最高的立法者5、法律的义务性法律既可以赋予权利，也可以施加义务，并且义务与权利是相对的，有时对一些人施加的义务就是赋予另一些人权利法律自产生开始就以施加义务为主要内容，虽然第二次世界大战结束以后，现代法律开始注重赋予权利，但法律仍以施加义务为主，赋予权利是法律规范中的少数例外6、法律的效力等级法律体系是一个由不同等级法律组成的系统，这里我们都是从广义上讲法律，而不是仅限于议会制定的立法。

宪法也是法律，那么宪法应该是处于最高地位的法律从我国来看，全国人大制定的立法（这也被称作狭义的法律）、国务院制定的行政法规、国务院部委规章、地方性法规、地方政府规章等构成了一个完整的法律体系位阶层次也是这样从高到低，从上到下法治，则是法学中另一个重要概念简单的说，法治就是依法之治，就是依法治理、依法治国要特别注意的是，这里的“依”是依赖的“依”，而不是以后的“以”，两者的含义是截然不同的依赖的“依”强调将法律作为行为的标准，而以后的“以”则强调将法律作为一种工具但是“法治”的概念在法学史上存在着众多的争议这个在法理学和法律思想史的课程中，大家还会详细学到这里，我们简单讲一下与宪法有关的方面法学流派最基本的可以分成两派，自然法学派和实证法学派自然法学派强调在人制定的法律之上还有一个自然法的存在，这个自然法可以是人类自然正义的观念，在宗教背景下可以是神的旨意，等等人制定的法律还有一个合法性或者正当性的问题也就是说法是否是良法，是否是良好的法律，要看这个法律是否符合自然法的要求自然法学派讲的法治，是指的良法之治，是依据良好的法律进行治理恶法的治理不是法治这个观点最经典的表述来自于著名的古希腊思想家亚里士多德在《政治学》一书中的表述。

实证法学派否定自然法的存在，不考虑法律是良还是恶，强调的是严格遵守和执行人制定的法律制定法律的人主要是国家或政府，这种制定出来的法律就被称作“实证法”法律多多少少总有不够完善之处，如果只把良法之治当作法治，那么就很难界定法治的概念，一个社会正常的法律秩序可能就很难确立起来因此，在本课程中，我们讲的法治就是严格按照制定的法律进行治理但这样也就产生一个重要的问题，法治中的法可能未必是良法，未必是完善的法律那么严格的法治带来后果也可能是不好的，例如德国二战前强调实证主义法学思想，但是忽视区别法的良恶，发展到极致的实证主义法学，对纳粹的上台和暴政是负有相当重大的责任的因此，在法治之上还有宪政作为约束，由宪政的机制来尽量确保治理社会的法律是良法二、宪法与宪政宪法是最高的“法”，处于法律体系金字塔的最高顶峰，控制着整个法律体系任何法律制定都必须符合宪法，都必须按照宪法的文字、规范或者精神来制定那什么是宪法呢？在中国古代的典籍中，曾出现过“宪”、“宪法”、“宪令”、“宪章”等词语但指的是一般的法律、法度，或者优于刑法等一般法律的基本法与近代意义的宪法是完全不同的在近代意义上，“宪法”译自英语中的constitution，它来源于的拉丁语词汇原来的意思是组织、结构、规定。

近代意义上的宪法是指国家的根本法、公民权利的保障书、民主事实法律化的基本形式中文中的“宪法”一词，来源于明治维新时期日本学者对英文中的constitution的翻译，中国引进了日本的这个译法而宪政，是指一种使政治运作法律化的理念或理想状态，它要求政府所有权力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制约宪政也就是将宪法作为“更高的法”，并控制所有政府权力，包括立法权1、宪法是“更高的法”Higher law，也可以译为“高级法”，包含两层含义：宪法首先是“法”；其次，它是法律体系中地位更高的法，或者基本法，或者根本大法后面我们还会反复向同学们讲到这一点2、宪政与违宪审查自1803年的经典判例“马伯里诉麦迪逊”案开始，美国确立起了司法审查制度关于这个判例和制度，我们还会在后面详细讲到这个案件的判决开创了世界上违宪审查的先河宪法作为高于一般法律的“更高的法”，其地位和作用如何显现？如何能保证所有的法律都符合宪法的规范和要求？这就需要违宪审查的机制由于在美国，是普通法院来审理违宪审查案件，所以美国的违宪审查被称作“司法审查”3、宪政与法治的关系最后我们来看法治，我们在这节课的前面讲了法治是否应当是“良”法之治。

如何来确保所依据的法是良法，这就需要宪政来发挥作用要求政府中的立法机关、行政执法机关和司法机关都依照宪法行使职权，履行职责立法机关应当依照宪法来制定真正符合公共利益的法律，行政执法机关严格执行法律，司法机关则对法律的实施进行监督，惩罚违法者在某种意义上，宪政指的就是一个国家存在一个或多个违宪审查机构，它依照宪法来审查立法等政府行为是否符合宪法，并宣布它们是否合宪而有效的一种机制宪政可以防止“多数人的暴政”但也要警惕违宪审查损害多数主义的民主第二节 宪法的结构、分类与特征第二节讲解宪法的结构、分类和特征一、宪法的结构学习宪法学，了解和掌握宪法文本的结构是必须的希望同学们能够另外再准备至少是中国现行1982年的宪法文本，通过阅读文本形成对宪法结构的直观认识本科层次的同学，还应当准备一个美国宪法的中文译本这个译本在很多与美国宪法有关的专著、译著中都能找到美国宪法是世界上最早的成文宪法，也是持续至今没有重新制定、变化最少的宪法我们在本课程的学习中还会经常提起美国宪法的一些规定通过直接浏览和阅读中国、美国等国的宪法文本，能使大家更好地把握本课程所学习的内容每个国家的宪法文本虽然不同，但在整体结构上是大致相同或者相似的。

宪法一般分为三个部分：序言、正文和修正案正文和修正案一般都应该是具备法律效力的可以说，宪法条款在性质上可以简单地分为两类：规定国家机构的设置、职权、职责，和对公民基本权利的内容及其保障有的国家宪法很短，例如世界上第一部成文宪法——美国宪法，正文一共只有7条，也有人称为7章，当然其中每一条内容比较多，字数也很多每条还有若干款或称作节后来很多国家制定的宪法都比较长，例如现在都有效运行着的，法国1958年的第五共和宪法有15章，92条，联邦德国1949年《基本法》（也就是宪法）一共有10章，146条，中国现行1982年宪法则分为6章，共132条各国宪法虽然一些方面的内容不同，但结构大致是相似的1、宪法序言序言是指独立于宪法正文之外的一部分叙述性文字通常在宪法正文之前从表述上来看，有明示序言和非明示序言两种明示序言以“序言”为明确显示的标题，如中国、联邦德国、韩国等国的宪法非明示序言则没有明确的标题，例如美国、日本、俄罗斯等国的宪法现代世界各国宪法，有序言的大约占三分之二根据各国宪法序言的繁简程度和表现形式的不同，可以分为这样几类：（1）目的性序言从内容上说，这类序言仅陈述制定宪法的目的，而且字数不多。

例如1787年美国的宪法的序言，只有几十个字，“我们美国人民，为着建立一个更完善的合众国，树立正义、保证国内治安、筹设国防，增进全民福利并谋求我们及子孙后代永享自由的恩赐，特制定与创立美利坚合众。