浅谈冲突法的特点与趋势.docx

浅谈冲突法的特点与趋势浅谈冲突法的特点与趋势　　　　　　中文摘要：国际私法须要一部调整国家之间，社会制度的对立、意识形态的不同、或文化传统和宗教信仰的互异，政治经济利益的冲突的法律机制，其就是冲突标准冲突标准是国际私法的重要组成局部，在国际私法中具有无可比较的地位和作用本文从冲突标准的特点、类型根本问题进展了简述，由客观相识启程对冲突标准优缺点进展了论述充分相识了冲突标准的开展趋势冲突标准在国际私法的开展中有着不行限量的广袤前景　　关键词：冲突法冲突标准连结点系属公式　　一、概论　　在调整国际民商事问题的方法上有干脆调整和间接调整两种干脆调整就是所谓的实体标准，而另一种那么是冲突法冲突法”名称始于17世纪，从19世纪30年头以后，冲突法在有的著作中又被称为国际私法19世纪末以后，通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体标准，出现了“统一实体标准”有些学者认为国际私法除了冲突法外，还包含统一实体标准，但另一些学者仍主见国际私法仅指冲突法可见冲突法在国际私法中的重要地位。

　　冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律标准因此，我们有必要谈一下冲突法和冲突标准的关系冲突法”有两层含义，其一是指一种法学理论而言，是法学的一个学科，严格来讲应当是“冲突法学”；其二是指冲突法标准本身，是一个法律部门，本文中“冲突法”就是“冲突标准”的意思 冲突标准又称法律适用标准，法律选择标准，有的国际条约中称“国际私法标准”，它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律标准的总称例如：《中华人民共和国民法通那么》〔以下简称《民法通那么》〕第144条：“不动产的全部权，适用不动产所在地法律就是一条典型的冲突标准而被冲突标准援用来详细确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为法律关系准据法二、冲突标准的特点 冲突标准作为国际私法的法律适用标准，具有其自身独特不同，下面我们简要地论述一下冲突标准的特点： 1、从冲突标准内容和作用看，冲突标准并不干脆规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不能干脆够成当事人作为或不作为的准那么，因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用由于冲突标准是一种法律适用标准，它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律，因而有别于能干脆确定当事人权利义务的实体标准。

就其调整作用来说，它必需与经过它援引的某一特定国家的实体标准结合起来，才能发挥法律标准调整当事人权利义务的作用，因而只是间接调整的作用 2、从冲突标准的性质看，冲突标准是一种不同于实体标准也不同于程序规　　范的特别类型的法律适用标准尽管冲突标准不干脆确定当事人的权利义务，不　　是实体标准，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系，但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同所以冲突标准也不是程序标准就其性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律标准 3、从冲突标准的构造来看，冲突标准具有特别特别的法律标准构造一般法规包括假定、处理、制裁三局部，而冲突标准那么由“范围”、“系属”、“关联词”三局部组成三、冲突标准的构造 冲突标准本身具有很特别的构造，它由范围、系属和关联词三局部构成下　　面简要论述一下冲突标准的三局部构造 〔一〕范围，又称连结对象，是冲突标准所调整的法律关系或所要解决的法律问题，一般指冲突标准前面的局部例如：“不动产依不动产所在地法”中“不动产”法律关系和“侵权依侵权所在地法”中的“侵权”法律关系都是冲突标准的范围由于作为国际私法调整对象的涉外民商事法律关系是一种广义的民商事法律关系，故冲突标准“范围”种类繁多，其中最常见的有合同关系、侵权关系、行为关系、全部权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。

〔二〕系属，是指明冲突标准所涉及法律关系应适用的法律它一般是冲突标准后面的局部例如：“不动产全部权，适用不动产所在地法律”中系属是不动产所在地法律；“侵权依侵权行为地法”中系属是侵权行为地法 因为范围不是一般的民商事法律关系，而是一种涉外的特别民商事法律关系所以，与此相适应，系属也有它特定的含义，是针对上述特别性，在内国法与有关外国法相冲突的状况下，从法律适用上对范围中的涉外民商事法律关系指出一个应适用的法律而这个适用法律的指定，在标准形态上一般是通过必须的标记来实现的 在国际私法术语中就把这个标记称为“连结点”或“连结因素”详细而言，连结点是指冲突标准借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的依据例如：18101年《日本法例》第16条规定：“离婚依其缘由事实发生时丈夫之本国法这条冲突标准，就是依离婚缘由或事实发生时丈夫之国籍作为确定适用法律的依据的 在冲突标准中，连结点的法律意义表此时此刻两个方面：第一，从形式上看，连结点起着一种把冲突标准中范围所指的法律关系与必须地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；其次，从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律与必须地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。

为了更好的理解连结点，我们对连结点作一简要分类：首先，连结点可以分为客观连结点和主观连结点前者是指客观实在的标记，主要有国籍、居处、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的依据其次，连结点还可分为静态连结点和动态连结点前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事务的连结点，如婚姻举办地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律动态连结点是指可变的连结点，如国籍，居处，居所，营业地，动产所在地等，一方面加强了冲突标准的敏捷性，另一方面也为当事人躲避法律供应了可能的条件 在长期的实践中，双边冲突标准的系属渐渐固定起来，形成了国际私法中的　　系属公式所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的原那么公式化而成为固定的系属，使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题常见的系属公式主要有以下几类： 〔1〕属人法，这是指以当事人的国籍、居处或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的实力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题随着国际交往的开展，一些国家的立法以及国际条约起先把当事人的惯常居所地也作为其属人法，大有取代居处地的趋势。

其实，采纳国籍作为连结点的国家有一些在近年也以出现松动迹象，起先在某些方面兼用或改用居处地法或惯常居住　　地法，以使立法更符合实际须要，也可以说这是属人法方面本国法原那么与居处地法原那么的一种调和　　〔2〕物之所在地法，这是作为民事法律关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决全部权与其他物权关系方面的法律冲突问题 〔3〕行为地法，指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原那么，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突 〔4〕法院地法，指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题 〔5〕当事人合意选择的法律，指双方当事人协商同意将其适用民事关系的法律，即“意思自治”原那么，根本上用于解决涉外合同的法律适用问题但近些年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采纳 〔6〕最亲密联系地法，指与涉外民事关系有最亲密联系的国家〔或地区〕的法律，是近几十年开展起来的一个系属公式，在合同领域采纳比拟多，一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面 〔三〕关联词，它从语法构造上将“范围”和“系属”联系起来。

有的学者认为冲突标准只含范围和系属两局部但是关联词是冲突标准的一个重要组成局部，假如没有它，范围和系属只不过是毫无联系的两个概念，当它将两者联系起来时，冲突标准才成其为冲突标准例如，《民法通那么》第144条规定：‘不动产全部权，适用不动产所在地法律’中的‘适用’就是关联词四、冲突标准的类型 在一个冲突标准中，一般只给“范围”一个“系属”，也就是只规定一个连结点，但同时规定几个系属即几个连结点的状况也属常见按系属中连结点的不同规定，可把冲突标准分为四种： 〔一〕单边冲突标准这一类型冲突标准，其系属干脆指明只适用内国法，或干脆指明只适用外国法〔1〕干脆指明只适用内国法例如，《中华人民共和国合同法》第126条规定：“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同，适用中华人民共和国的法律〔2〕干脆指明只适用外国法例如，1926年的英国《〔非婚生子女〕准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，假如该婚姻缔结时生父的居处不在英国，适用该居处地法虽然单边冲突标准在适用上比拟简洁，但法律适用上的敏捷性较差，随着国家之　　间交往越来越亲密，国际私法立法的进步，各国已越来越少地采纳单边冲突标准。

〔二〕双边冲突标准这一类型的冲突标准，其系属既不明确规定适用内国　　法，也不明确规定适用外国法，而是供应一个以某种标记〔即连结点〕为导向的法律适用原那么例如，我国《民法通那么》规定的“不动产全部权，适用不动产所在地法律”就是一条双边冲突标准依据它供应的以不动产为导向的法律适用原那么，结合不动产位于何国这一实际状况，就可以推定应当适用的法律双边冲突标准所指的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，它表达了内外国法律的同等对待，符合国际私法的开展方向，因此，它是最常见的一类冲突标准，下面将述及的选择型冲突标准和重叠型冲突标准，事实上是由双边冲突标准演化　　或派生出来的 〔三〕选择型冲突标准这类冲突标准有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律但事实上只能选择其中的一种依据选择方式又可再分为两种：〔1〕无条件的选择型冲突标准在这种冲突标准中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后依次而随意进展选择就是说选择不附加条件例如，1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定：“在国外缔结的婚姻，其方式依许婚各方的属人法；但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。

〔2〕有条件的选择型冲突标准在这种冲突标准中，其系属指明的几种法律处于不同的地位，首先适用依次排在首位的法律，只有该法律无法适用时，才能选择其后一依次的法律就是说选择是有条件的，即必需按依次选用 〔四〕重叠型冲突标准这一类型的冲突标准，其系属指明必需同时适用两种或两种以上的法律例如，1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突标准》第2条第1款规定：“离婚的恳求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出这说明，是否准许当事人提出的离婚恳求，必需通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定将冲突标准分为上述四种类型，只是比拟常见的分类从另外的角度，还有再做其他分类的五、冲突标准的缺陷 冲突标准是国际私法最重要的内容之一，客观正确的相识它的作用，对进一步理解冲突标准具有极其重要的意义虽然冲突标准的作用是巨大的，但它也有其自身无法克制的缺陷： 1、与实体法相比拟，冲突标准只是起到间接调整的作用，不能干脆构成当事人作为或不作为的准那么，使当事人很难据之预见法律关系的后果，故而缺乏实体标准那样的预见性和明确性 2、由于冲突标准只是作出立法管辖权上的选择，即通过连结点对有关涉外民事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权，而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其详细内容如何，因此，有时会缺乏合理性或针对性。

3、受国家主权观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响，在长期冲突法实践中，渐渐形成了与冲突标准适用相联系的一整套法律制。