上财法理学笔记【沈宗灵版】.pdf

前言：本笔记以沈宗灵所著《法理学》为蓝本写成，但是沈宗灵版数目诸多话题比较陈旧，建 议结合张文显第三版《法理学》互补长短第一编法的一般原理第一章导 论第一节法学的研究对象和体系一、法学的研究对象1．法学是一门社会科学，以法(或法律 )这一特定社会现象为其研究对象2．西方法学家对法的具体研究对象的理解：⑴自然法学、 哲理法学主张法代表正义、道德或哲理， 认为法学应研究法的价值或最高目的（即正义的或理想的法）；⑵分析法学主张法是国家权力的产物，认为法学应研究法的形式（即法律规范的效力来源、逻辑结构和概念分析等）；⑶社会学法学主张法是一种社会现象，认为法学应研究法的事实（即法的社会功能、法的效果以及法和社会生活的关系等）以上三种理解都是片面的，作为科学的法学，以上三方面都应研究即，法学既要研究法的内容和形式，又要研究法和其他社会现象的关系3．法学的词源： ⑴中国：古代先秦（春秋战国）时期开始的类似后世讲的法学的名称是“刑名法术之学”或“刑名之学” ‘刑’指刑法、刑罚或广义的法；‘名’指循名责实、赏罚分明‘刑名’也可作刑种解‘术’泛指君主实行统治的策略、手段自汉代开始，有‘律学’的名称，类似于后世的法学。

⑵西方：最早出现的法学一词通常指古代拉丁语中Jurisprudentia,愿意为“法律的知识”和“法律的技术”古罗马法学家乌尔比安对该词下的定义是“人和神的事务的概念，正义和非正义之学”二 法学体系1． ［法学体系］ ：是指法学研究的范围和分科，是由法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体2 法学分科 的不同角度 : 1) 从各种类别的法律这一角度出发,法学可分为 (1)国内法学 (2)国际法学 (3)法律史学 (4)比较法学和外国法学2) 从法律的制定到实施这一角度出发,法学又可分为(1)立法学 (2)法律解释学 (3)法律社会学3) 从认识论角度出发,法学可分为理论法学和应用法学4) 从法学和其他学科的关系这一角度来看,法学又可分为法学本科和法学边缘学科第三节法学的历史发展一、法学的产生和特征1 法学产生的前提：a 立法已发展到相当复杂和广泛的程度；b 社会上已出现一个职业法学家的集团2．法的起源的一般规律：从习惯演变为习惯法，再发展到成文法（广义的立法）3．法学的特征（实践性和阶级性）: ⑴法学作为一门科学具有实践性的特征，是人们在社会实践的基础上建立和发展的，是实践经验的总结；它来源于社会实践，又转过来为实践服务，因而它是合乎科学的，即实事求是的。

⑵作为阶级社会的一种社会意识形态，法学又具有阶级性的特征它的内容、性质和任务，归根到底是由社会物质生活条件决定的其阶级性是指法学代表不同阶级的意识形态，为不同阶级利益服务在阶级社会中，作为一个整体来说的法学是有阶级性的，超阶级的法学是没有的4．马克思主义法学与以往法学的原则区别：⑴以往的法学一般以唯心史观为基础，否认物质生活条件对法的决定作用马克思主义法学以唯物史观为基础，它认为法是国家意志的体现，是由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务的⑵以往的法学都以不同形式否认法的阶级性，或者认为法是超阶级的“公共意志”的体现马克思主义法学认为，法并不是超阶级的，它是由掌握国家权力的阶级制定出来并为一定阶级的利益服务的⑶以往的法学大都认为法是超历史的，永恒存在的，马克思主义则认为，阶级意义上的法并不是超历史的，而是人类的社会发展到一定阶段的产物，它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的到了共产主义社会，随着国家的消亡，阶级意义上的法也将趋于消亡四马克思主义法学（一）马克思恩格斯的法律思想(1)阐明唯物史观基本原理的同时也说明了法的本质及其产生和发展规律,并深刻地批判了资产阶级思想家以及空想社会主义者,无政府主义者或其他机会主义者在解释法律时的各种唯心主义观点(2)考察和研究资本主义社会的产生和发展以及在直接参加斗争的实践中,也精辟地分析和批判了资产阶级的法律制度（二）列宁的法律思想(1)在领导革命斗争过程中,有力地揭露了沙皇俄国以及其他资本主义国家的法律制度,特别是与资产阶级代议制民主相联系的资产阶级法制的本质及其虚伪性(2)在领导十月社会主义革命和创建苏维埃政权的过程中提出了有关社会主义法制的学说第二章法的概念第一节法的基本特征一、法、法律、法典、法库的词源和词义：⑴ 在古代汉语中，法和律二字最初是分开使用的，‘法’ 和刑通用，“律，均布也”，意思是一致遵循的格式、准则，可见它们的含义并不相同。

在秦汉时，“法” “律”二字已同义，更合为法律一词一般地说，法的范围较大，指整个制度；律则指具体准则，尤指刑律⑵ 广义的法律指法律的整体狭义的法律仅指全国人大和人大常委会所制定的法律⑶ 静态的法通常指法律规则、制度；动态的法则泛指立法、执法、司法、守法等活动或过程二、法的本质和现象、内容和形式（一）法的本质和现象⑴ 法是一种调整人们行为的规范，是由国家制定和认可的，是一种强制性规则，它规定了权利、义务和权力，这些都属于法的现象，体现了法的外部联系，依靠感官就能感觉出来；⑵阶级社会的法代表掌握国家权力的阶级和人物的意志，而这种意志归根结底是由这一阶级的物质生活条件所决定的等，这些才是法的不同层次的本质体现了法的内部联系，较深刻稳定，只有通过抽象思维才能把握二）法的本质属性与非本质属性：⑴ 法的本质属性即直接体现法的本质的属性（如法的阶级性、人民性等）；⑵ 法的非本质的属性，即直接体现法的现象的属性（如国家强制性、规范性等）三)法的内容和形式(1)内容和形式之分,仅在一定范围和一定关系上才是确定的.因此 ,法的内容和形式,由于范围和关系的不同,具有不同的含义 . (2)事物的内容决定形式,形式反作用于内容,影响内容 .适合内容的形式促进内容的发展,反之 ,不适合内容的形式阻碍内容的发展 .形式随内容的发展而发展.相同内容由于不同条件往往可以采取多种形式,同一形式在一定条件下也可以为不同内容服务. 三、法不同于其他上层建筑现象的基本特征：（一）法是调节人们行为的规范。

①这表明法不同于同一上层建筑中的思想意识形态和政治组织（国家、政党）的基本特征法是调整人们行为的规范法主要由规范构成又不是仅由规范构成；②法是调节人们行为的一种社会规范.从现象上说，法具有规范性和一般性（或称普遍性和概括性）的属性法的规范性是指它为人们的行为提供了一个模式、标准或方向法的一般性是指,首先 ,法律规范是一种抽象、概括的规定，它的对象是一般的人或事而不是特定的人或事其次， 在法律生效期间内是反复适用的，而不是仅适用一次的再次，同样情况同样适用，即‘法律面前人人平等’③从法的规范性和一般性还可以派生出其他一些属性如连续性(生效期间一直有效)、稳定性 (不是朝令夕改)和效率性(依法行事 )④规范性文件属于法的范围，非规范性文件虽然也有一定法律效力，但不属于法的范围，只是适用一定法律规范的产物如：委任令、逮捕证、营业执照、调解书等在不承认法院判决是法的渊源之一的国家，法院判决也只是适用法律规范的产物二)法由国家制定或认可①这表明法与其他社会规范的区别法由国家制定或认可，也就是使法具有“国家意志”的形式②制定或认可表明法的产生的两种方式国家制定的法，通称为成文法和制定法，习惯被国家依法认可后即成为习惯法或转化为成文法。

并具有普遍约束力③法由国家制定或认可，对以成文法和制定法为主的国家，如西方的大陆(民法 )法系国家（法、德等国）或当代中国而论，是特别适合的对以英美等国为代表的普通法法系国家来说，他们以成文法和判例法并重，判例的形成则意味着国家授权特定法院对判例法的制定或认可④法由国家制定或认可表明法又具有权威性、普遍性和统一性的非本质属性权威性指法代表国家主权即最高权力的意志普遍性和统一性则指在主权所及范围内普遍有效并相互一致和协调三)法规定人们的权利、义务、权力①这一特征也表明法律规范不同于其他社会规范如内容、范围和保证实施的方式等方面②这里的 ‘人们’ 是泛指， 在法学上讲是指能成为法律关系的主体，包括个人、 社会组织、 国家机关以至国家本身这里讲的‘权利和义务’有时也可以泛指，其中包括国家机关及其代理人在执行公务时所行使和承担的权力、职权和职责③这一特征说明法的现实性属性，即法律具体规定了人们可以和不可以、应该和不应该如何行为四) 法由国家强制力保证实施①思想意识不具有任何强制性的特征法律以外的社会规范也都具有不同性质,形式和程度的强制力，但不同于以国家名义并由国家专门机关所实施的强制力②法必须由国家强制力保证实施，是指法具有制裁违法犯罪行为的功能。

但法的强制力与法律制裁是既有联系又相区别的这一特征表明法的强制性是法的一个非本质属性第二节法的要素法的要素 ：法由法律概念、法律原则和法律规则（规范）三个要素构成，法律规则是法的主体一、法律规则(规范 )（一） [法律规范或规则]：是一种社会规范，即特定社会群体中一般成员共有的行为规则和标准二）法律规则的逻辑构成：从逻辑上看，法律规则由行为模式和法律后果两个部分构成：⑴ [行为模式 ]：是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准①可以这样行为→ 授权性法律规范（鼓励性规范、容许性规范）②应该这样行为→ 命令性法律规范（ “令行”法律设定了积极的、行为的义务；）③不应该这样行为→ 禁止性法律规范（ “禁止”法律设定了消极的、不行为的义务；）⑵ [法律后果 ]：一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果①肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励②否定性法律后果，即法律上不予承认，加以撤销以至制裁三）法律规则的分类：①授权性、命令性和禁止性三种，或者分为授权性与义务性（令行禁止）两种；②调控性和构成性规则；③强行性与任意性规则；④确定性、委托性和准用性规则。

二、法律概念[法律概念 ]：是法律上规定的和人们在法律推理中通用的概念是适用法律规则或法律原则的必不可少的因素 三、法律原则[法律原则 ]：法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则法律原则和法律概念一样，既没有规定的事实状态，也没有规定具体的法律后果，但在创制法律、理解或适用法律过程中必不可少的没有法律概念就没有法律规则和法律原则，法律原则不仅可以指引人们如何正确的适用规则，而且在没有相应法律规则时可以代替规则来做出裁决，及较有把握地应付没有现成规则可适用的新情况法律原则比法律规则更抽象、概括，对理解、适用法律规则或进行法律推理具有指导意义第三节法的本质一、法是国家意志的体现是法的本质的第一个层次国家意志也就是指掌握国家政权阶级的意志；法并非全体社会成员的“共同意志” ；阶级意志和阶级利益是不可分的二、社会物质生活条件是国家意志内容的最终决定因素，它是法的第二层次的本质表明统治阶级意志不是凭空产生的 ,它是一定经济关系或物质利益关系的集中体现,并反过来维护和发展这些关系.法所体现的统治阶级意志的内容由物质生活条件所决定,也意味着任何统治者在立法时都应注意现实的经济条件以及相应的经济规律.从法由经济条件所决定这一点来讲,法具有某种客观性. 三、经济以外的因素，如政治、思想、道德、文化、历史传统等，对法所体现的国家意志也有影响。

他们是法的本质的第三层次法和这些因素在经济因素起最终决定作用的条件下相互作用第四节当代中国社会主义法的本质：当代中国社会主义法的本质：是工人阶级领导下的全国人民意志的体现（阶级本质）；我国社会主义法所体现的阶级意志的内容是有社会经济和阶级结构决定的；当代中国的法是社会主义初级阶段的法⑴ 我国社会主义法的本质首先在于它的阶级本质，即它是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现既体现了它的鲜明的阶级性，又体现了它的广泛的人民性，阶级性和人民性是统一的⑵ 当代中国的法反映了工人阶级的意志及其领导下的农民和知识分子（工人阶级的一部分）的意志，还包括拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱。