论不真正连带债务.doc

论不真正连带债务摘要 不真正连带债务制度作为一项优越的民法制度，自德国学者阿依舍雷首先提出了这一概念后，历经几个世纪而争论不休本文中，笔者主要采用归纳、举例以及比较法的研究方法，通过追溯不真正连带债务的概念起源，分析其与按份债务、连带债务这些多数人债务的关系与区别；提出“债务人共同体说”这种新主张作为连带之债与不真正连带债务的区分标准并且通过梳理不真正连带债务的基本理论——构成要素、法律效果与类型，进一步明确其内涵与外延，以合理地建构“不真正连带债务”这一概念关键词：多数人债务 不真正连带债务 连带债务 债务人共同体说On Unreal Joint Obligation[Abstract] Unreal joint obligation, as a superior system of civil law, after the German scholar put forward the concept of first,scholars have debated it for centuries.In this article,the author mainly uses the inductive, example and comparison of research methods,and through the origin of the concept of unreal joint obligation,analysis the relationship and difference with the debt, joint and several debt;and put forward "the debtor community said" this new position as a divisional standard between joint debt and not the real joint debt .By analyzing the basic theory of the real joint debt ,including the elements, legal effect and types, further clarify the connotation and denotation, to reasonably construct the concept of "Unreal joint obligation".[Key Words] The majority of debt Unreal Joint Obligation Joint and several liability the debtor community said绪论 德国法学界近一百多年来致力于建造逻辑严谨、概念严密、体系完备的集各国之大成的完美法典。

不真正连带债务制度的创造与发展正是德国法学者的成果之一，是德国概念法学系统化、抽象化的产物它最初创立依赖于德国的判例学说，其制度不断发展得益于学者对其与“连带债务”区分标准的探析——从“原因同一说”发展到“目的共同说”再到当代德国的主流学说“同一层次说”然而不真正连带债务理论的深入发展并未形成一个令学者普遍信服、学界基本认可的学说，对其的争论自其创立之初就未曾休止；理论学说的复杂性导致司法实践不一，违背了法律平等的基本原则本文通过研究国内外学说与司法判例，欲在理清不真正连带债务与其他多数人债务的本质区别，梳理不真正连带债务之基本理论，明确不真正连带债务之类型，进而构建不真正连带债务之概念，以期推进不真正连带债务系统化、法律化最后反思我国在不真正连带债务制度之立法与司法上存在的问题，以期推进我国法制进步一、 不真正连带债务之体系地位 欲研究不真正连带债务制度，必先追溯其来源，明确其体系地位一） 从连带债务到不真正连带债务 不真正连带债务制度，其形成源自于司法判例学说,其发展得益于学界对连带债务研究的逐步深入在不真正连带债务的概念产生之前，各国司法实践上普遍把其归于连带债务处理，随着研究的深入，二者才得以分开。

因此，探究不真正连带债务需要从连带债务说起 罗马法上已有关于“连带之债”的概念，其如是定义“指具有数个主体（债权人或债务人）的完全同一的和单一的债，这种债中，各个债权人有权要求完整的给付，但是在数名债务人中只是一人清偿或为所有人负责，另一方面在数债权人中只是一人提出请求或是代表所有债权人” [意]彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社 1992 年版，第 284 页同时在罗马法上连带之债包括共同连带与单纯连带两种随着社会经济和学说理论的发展，对连带之债的这种区分逐渐失去了其存在价值，但罗马法“连带债务二分说”的思维方式却对后来学者们的思考起到重要的指导作用罗马之后，社会经济的不断发展，社会生产的分工化，逐渐增多了不同主体之间的生产和生活的紧密联系，于是司法实践中出现了和连带债务极其相似却有本质不同因而不适宜用连带债务规则处理的情形——数人主观上没有共同侵犯他人利益的目的，基于不同发生原因却造成同一损害于是学者们开始重新审视“连带债务”，在罗马法“连带债务二分法”理论研究范式的启发下，德国学者阿依舍雷率先提出了“不真正连带债务”这一概念 史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第640页。

二） 不真正连带债务之体系地位“连带债务二分法”这一思维范式在给学者们以启发的同时，也极易把他们引向一个这样的“事实”——不真正连带债务是连带债务的下位概念，与之并行的是（真正）连带债务；但是，同样存在这种可能性：不真正连带债务的上位概念是多数人债务，将多数人债务分为按份之债、连带债务与不真正连带债务，就是说连带债务和不真正连带债务是同位阶概念笔者认同第二种可能性，原因如下：连带债务与按份债务的区别主要表现在成立要件和法律效力上，这二者构成要件的区别体现在多数债务人之间是否具备“连带关系“——债务人之间相互影响、不独立；具体说来，连带债务中，多个债务人间基于共同的意思联络，因同一行为产生同一债务，对这一债务共同负责，可以说债务人间基于主观意思而形成具备“连带关系”的共同体；按份债务中，债务人各自均有过错，共同产生了同一债务，因自己责任原则仅承担部分债务，债务人的义务彼此独立成立要件的不同决定了两者法律效力的不同——于债权人而言，连带债务人对全部债务承担连带责任;而各按份债务人仅仅负担特定份额的债务，除此之外的其他债务人的对应份额债务与他无关不真正连带债务与连带债务的区别同样表现在成立要件和法律效力（内部）上，见下文详述；二者的外部法律效果相同：若一人履行全部债务，其他债务人之债务消灭。

但是不能因二者对外效力相同而将其统一于“连带债务”中假若如此，则是依法律效果将多数人之债分为按份债务和连带债务，连带债务包括（真正）连带债务和不真正连带债务因按份债务人间无内部关系，此处作为区分标准的“法律效果”表示完整的效果（包括对内效力与对外效力），而连带债务与不真正连带债务之法律效果并不完全相同，如此分类逻辑上存在漏洞；而且，成立要件是根本，法律效果为成立条件所决定，不宜舍本逐末不真正连带债务与按份之债的成立要件亦不同，不真正连带债务中，各债务人由于不同发生缘由，偶然产生同一债务，因自己责任原则需对整个债务承担责任，债务人的履行行为相互关联因此，应将多数人债务依据成立条件分为按份之债、连带债务与不真正连带债务二、不真正连带债务与相关制度之区分（一） 不真正连带债务与连带债务 1. 两者间的区别 不真正连带债务和连带债务均属于多数人债务，两者在其债务主体的个数、给付内容的同一性、债务人义务的整体性和对外效力——其一人履行全部债务，他人债务得以消灭等方面具有相似性，但本质上不真正连带债务与连带债务间有很大区别；两者间的区别是不真正连带债务立论的基础 第一，二者的发生原因不同。

在连带债务中，各债务人基于相同的法律事实产生同一债务，如各债务人因同一合同的违约行为，而“合同违约”这个原因构成了债权人对数债务人数个请求权之共同基础；而在不真正连带债务中，各债务人系基于不同的债的发生事由对同一债务人负有同一债务，因此权利人对数义务人系基于不同的请求权基础形成不同的请求权 第二，债务人之间的关系不同在连带债务中，各债务人是基于其自己的主观意思或是由于共同的身份关系如共有关系，从而形成一种接近于共同体的连带关系，且这种连带关系存在于债的发生之前或发生之时；在不真正连带债务中，债务人之间彼此独立，并不具备这种具有法律意义的共同体关系，甚至各债务人有可能根本不知道其他债务人的存在 第三，两者的主观目的不同在连带债务中，数债务人基于共同的目的在主观上相互联系，形成同一债务，各个债务人对债务的履行均是为了实现此共同目的；但在不真正连带债务中，各债务人之间既无主观上的共同意思，也不存在同一行为或是不同行为的偶然联合，数债务人承担责任的行为虽实际上导致债权人债权得以实现，其且一债务人的履行行为也在客观上免除了其他债务人的对外债务，但这纯属是偶然发生的巧合，是为了维护公正不使债权人获得多重利益所致，而并非源自同一目的的实现。

第四，两者的对内法律效果不同在连带债务中，若是其一债务人承担的债务超出其应负担的部分，在其承担责任后，针对超出其应履行份额的部分对其他债务人均享有追偿权，得向其他债务人追偿；这种内部追偿建立在双方协议或是法律规范基础之上因为在连带债务中，债务人之间往往有主观上的意思联络，故在连带债务人之间固然有内部份额的划分而在不真正连带债务中，各债务人之间彼此独立，自然没有内部分担关系，却需要承担因自己过错引起的责任，即均有履行全部债务的义务基于不真正连带债务制度的目的是禁止债权人获得双重给付，但为了公平合理地保护各方当事人的利益，在有些情况下需要赋予特定债务人对另一特定债务人的追偿权，因此这种追偿权常由法律明确规定，而不是建立在内部分担份额的基础之上于是会出现某一债务人在履行了全部债务后可能出现向其他债务人行使追偿权的情形在此，笔者强调连带债务中的“连带”与不真正连带债务中的“连带”具有不同的含义连带债务”中“连带”具有双重含义，其一方面指向多数债务人之间的关系，它是紧密相关、相互影响的，即“连带”的，另一方面其指向一种独具特色的法律效果——因一人债务履行使得全体债务人债务消灭，即债务人的履行行为“连带”；事实上，是由于多数债务人间的连带关系导致了这一独特的法律效果。

而“不真正连带债务”中“连带”仅指向其法律效果的，即多数债务人承担的债务，它是连带的，因其与连带债务特有的对外法律效果相同，这也是其命名为“连带”的缘由；而债务人间相互独立2. 两者的区分标准不真正连带债务与连带债务间有诸多区别，我们理所应当将其本质区别作为二者的区分标准多数人债务的成立条件决定了其法律效果，因此自然不适宜将法律效果作为二者的区分标准现今德国主流学说即同一层次说，是以债务之间是否具有同一层次性来区分连带债务与不真正连带债务的；具体说来是指在连带债务中，数债务人均处于同一层次，没有一个债务人应承担全部的最终义务，而是每个债务人都应承担相应的份额而在不真正连带债务中，数债务人需承担的同一责任却具有多层次性时，即其法律地位不平等；与损害关系最近的债务人应当承担最终义务，较远的债务人的给付则仅具有预付的性质对于如何判断数个债务人是否处于同一层次，拉伦茨认为这需要结合具体案情而非用一个简单的公式可以回答；但是他给出了一个基本的判断原则——法定义务以类推为标准，法定之外的约定义务以其约定的内容和约定的意图为标准 张定军：《连带债务研究》，北京：中国社会科学出版社，2010 年版，第126页。