犯罪行为评价的立场选择【刑法论文】.doc

刑法论文-犯罪行为评价的立场选择关键词: 犯罪行为评价/行为无价值/结果无价值 内容提要: 在德国和日本的刑法中，有关违法性的理论有行为无价值论与结果无价值论的对立这种关于违法性本质的理论对立也是有关犯罪行为评价立场的对立这两种理论都具有相对的真理性，结果无价值论存在理论的缺陷，而行为无价值则有其积极的内涵我国刑法理论应借鉴行为无价值论中的有益内涵，摒弃以单纯的法益衡量为基准来评判行为的结果无价值理论，建立以二元的行为无价值论为基础的犯罪行为评价体系 犯罪是一种违法行为，是从刑法的立场来评价的无价值行为针对同一对象，站在不同的立场来作评价，所得的结论有可能大相径庭在德日的刑法理论中，有关行为的违法性的理论存在行为无价值论与结果无价值论立场的对立，其中，有关违法性本质的对立是理论的核心所谓行为无价值(Handlungsunwert)与结果无价值(Erfolgsunwert)是指依据无价值判断的对象的不同而作出的判断行为无价值，是指在构成犯罪事实的两个因素即行为和结果当中将行为(的违法)作为犯罪本体的见解；相反的，结果无价值是仅将结果(的违法)作为犯罪实质这里所说的“行为”是指人的外部态度和内部态度(包括内心意思在内)，所谓“结果”就是行为所引起的外界变动，就是对社会外界所造成的影响(对法益的侵害或者危险)。

① 一般认为，行为无价值论主张违法的本质是违反刑法背后的社会伦理规范，结果无价值论主张违法的本质是对法益的侵害或者侵害的危险近年来，随着德日国家刑法理论的引入，行为无价值与结果无价值的理论也被介绍到我国，成为刑法上的一个热点在这两种对立的违法性理论中，我国不少学者提倡结果无价值论，并对行为无价值论展开批判无疑，引入行为无价值与结果无价值理论的研究对于我国刑法理论和实践都具有积极的意义但是，由于不同的文化和法律背景，行为无价值论和结果无价值论需要在我国的语境中进行本土化的诠释，这样才能建构符合我国实际的犯罪行为评价机制本文试以德日刑法中的行为无价值理论为基点，发掘行为无价值论的有益内涵，同时指出结果无价值论的缺陷与不足，为行为无价值理论辩护一、行为无价值论辨正在德日刑法理论中，行为无价值论经历了从一元的行为无价值到兼容结果无价值的二元的行为无价值理论的发展过程早期的行为无价值着眼于行为的反伦理性而作否定性的价值判断，认为只有行为无价值决定违法性，结果是偶然的产物，仅仅是客观的处罚条件而已他们将刑法的目的理解为维持特定社会的伦理，认为刑法是为了让国民能够遵照一定的伦理基准来行动，刑法所制裁的乃是违反这一基准而实施的行为。

首倡行为无价值的德国学者 Welzel 就主张从“人对法律的接受方面来理解不法”，认为不法并非是引起法益侵害的因果事实，而是具有目的性的价值关系刑法的价值评判对象就是目的行为，其价值内容体现于“目的性”中的对禁止和命令的态度行为人基于反规范的目的拒不接受命令或禁止的表现，即为不法行为，所以不法是一种行为无价值日本学者团藤重光以行为主体的“人格性”作为行为无价值论的出发点，更加明确的指出违法本质的“伦理违反性”他认为刑法的任务是维护上升为国家意志的社会伦理规范，违反这种国家伦理的行为就是不法所谓违法不单单是形式上，而且从实质上违反全部法律秩序，这种从本质上违反的全部法律秩序，不外乎是对成为法律基础的社会伦理规范的违反② 早期的行为无价值论将违法的本质归结于对社会伦理规范的违反，强调行为的伦理违反性这有导致刑法的道德化、伦理化的倾向，不利于国民权利的保护因而，这种行为无价值论的观点渐渐的被抛弃了目前学者们一般主张从“人的不法”和“物的不法”两个方面来认识违法性的本质的二元的行为无价值论在日本，二元论的行为无价值论是当前学者们的主流观点如大塚仁教授认为，“违法性的实体首先在于对法益的侵害、威胁，脱离这种意义上的结果无价值，仅仅以单纯的行为无价值为问题，是不应允许的。

相反，想仅用结果的无价值来确定违法性的内容的结果无价值论，则过于拘泥于想把违法性的观念极力客观化的意图，有宽缓对事态的直率认识之嫌所以“只有通过一并考虑结果无价值和行为无价值才能正确的评价违法性③ 最终，大塚仁教授提出了建立在结果无价基础上的二元行为无价值论大谷实和川端博教授也主张二元的行为无价值论大谷实指出：“应当作为犯罪加以谴责的行为，不仅仅是具有侵害或者威胁法益的特点，还必须是在道义上所不允许的行为只有将这种违反社会伦理规范的侵害法益行为作为犯罪，才可以使刑罚具有感召力，通过规范的预防机能，发挥保护法益的效果④ 川端博也认为，在确定不法内容之际，不应完全忽视行为人的主观方面：即人的行为之不法，在考虑行为人之主观后，方能具有人的行为之意义法律秩序并非注重人之物理的外在身体动静该外在身体动静，因为系由行为人主观主导，故能明白了解对法益侵害之关系因此，违法性之本质论，采二元行为无价值论，系最符合实体之见解⑤ 在德国，二元的行为无价值论是理论的通说学者们认为，法秩序具有双重性，其中“法益保护”是目的，而规范“特定行为”是手段进行不法评判，如果只以行为无价值为依据，就没有考虑到利益冲突的问题；而若只以结果无价值为依据，则因为没有考虑到刑法规范所设定的行为框架而使不法根据变成了纯粹的利益冲突。

他们认为，当刑法关注制裁损害者时，无价值评判关注的是规范的违反，即为行为无价值；反之，当刑法关注被保护者的利益时，无价值关注的是法益侵害，即结果无价值，二者体现了不法的二重性⑥ 综合而言，二元论的行为无价值论主张，行为无价值与结果无价值是违法性判断的两个基石，法益侵害是违法判断的一个重要要素从法律的结构来看，在形式的法规范背后，还存在文化规范、伦理规范以及法秩序的整体目的等内容作为“其他法的保护法”性质的刑法直接的负有维护社会整体法秩序的义务，而只是间接的维护已经为其他法律所保护的利益因此，刑法上的违法不仅是对法所保护的“现实利益”的侵害，更是对社会整体法秩序的违反刑法对法益的保护，必须限定在社会相当性的范围内，即历史形成的、法律给予保护的伦理秩序范围内二、结果无价值论检讨在我国，支持结果无价值论的学者认为，结果无价值论坚持以客观的法益侵害作为考察行为违法性的依据，有利于保障公民权，限制刑罚适用的恣意但是，由于结果无价值理论本身就存在值得检讨之处，其所追求的这一良好愿望无法在结果无价值论的框架内顺利实现1. 法益概念的不明确性结果无价值论者将违法的本质归结于对法益的侵害，但是对法益概念一直缺乏明确的界定，这就导致结果无价值论理论根基的飘忽。

台湾学者黄荣坚指出：“因为既然人没有不具有利益取向的行为，所谓利益保护与纯粹道德或纯粹意识形态的维护，其界限是划不清楚的就阻却犯罪的事由而言，不保护行为人的相当利益(不管是什么利益)，是没有道理的因为人的感觉、触觉是没有设限的，基于人类平等原则，在利益冲突的情况下，世界上(包括所谓坏人)的任何利益(包括杀人的利益)先天上都没有被排斥在保护范围之外⑦ 尽管黄荣坚的上述观点有值得商榷之处，但是利益的相对性、主观性则无疑是结果无价值论所必须面对的一道难题在现代多元社会，各种利益都有存在的价值与理由，利益的相对性越发明显以利益的权重来确定违法性的本质本身就潜藏着危险相对于财产利益，生命的利益自然较为重大，财产利益之间，个人健康之间在多数情况下也可以得出相同的结论然而，个人在经济上独立自主的利益，及其在社会安全上的利益二者孰轻孰重就不易决定了利益重要性的判断是极为复杂的，因为人类的需求及兴趣委实过于分歧，因此，在具体的案件中不可能期待获得妥当的见解⑧ 而如果强行以国家确定的利益作为违法性侵害的本质，则因为“法益之有无经过国家权力之选择，于涉及价值对立冲突之场合，如：对一个合乎社会伦理要求的行动，因为侵害法益而受罚，个人为了避免受罚而只好否认该社会伦理之有效性。

如此，在保护法益的外表下，其实包藏着以国家之价值观压抑社会价值观之事实，强调刑法应保护法益而不过问社会伦理，反而造成国家价值凌驾社会伦理之吊诡⑨ 如此，反易使国家以法益保护为名推行国家的价值观2. 法益概念的抽象化为了理论上自圆其说，对某些不具备实体法益侵害或危险的犯罪行为作出解释，结果无价值论往往不得不抛弃从因果论角度强调的现实的、物质的侵害的法益概念，而改为主张抽象化、精神化的法益概念这种抽象化的法益概念使得结果无价值界限模糊起来，难以明确限定刑罚处罚的范围，实际上背离了结果无价值论者的初衷因为“法益概念的精神化可能导致将宗教的、伦理的价值观本身也作为法益进行保护，从而导致刑法干预国民生活的一切领域，扩大刑法的处罚范围”⑩ 将法益精神化、抽象化的结果就是：在法益侵害的内容中不仅包括客观的“法益”侵害，还包含观念要素(如法的妥当性)、行为人主观的要素(如人的意志活动)等这与行为无价值论所主张的规范违反实际上不存在本质的差别但是，如果不将法益概念精神化理解，则就失去对犯罪违法性本质的解释力对此，日本学者平野龙一无奈的指出：“法益概念的确不能说是很明确，尤其是从德国的法益理论史来看，特别是在战前出现所谓的法益概念的精神化思想，例如处罚同性之间的性行为，这时如果问道损害的法益是什么，只能回答是性的伦理；再如不能犯，采用极其主观的见解，被侵害的法益只能说是法的妥当性”。

11) 为了维护犯罪是侵害法益这一基本命题，平野龙一也只得接受精神化的法益概念结果无价值论对法益进行精神化处理后，虽然勉强维持了“犯罪本质上是法益侵害”这一命题，却不得不放弃其结果无价值的立场三、对行为无价值论批判的反批判在提倡结果无价值论的同时，结果无价值论者还对行为无价值论提出了不少批判意见，笔者认为，这些批判意见有值得商榷之处1. 行为无价值论导致刑法的伦理化行为无价值论批判者指出，行为无价值论认为犯罪是“偏离社会伦理秩序的侵害法益的行为”，这种见解的潜在基础是“刑法是道德伦理的最低界限”，即刑法所处罚的仅仅是严重偏离社会伦理规范的行为以刑法手段强制人们实施合乎道德要求的行为，最终会导致刑法干涉人们内心思想在现代多元化的社会，多种价值观并存，将是否违反社会伦理规范作为判断违法的基准，有家长主义推行单一价值观的危险12) 但是，(1)将违法仅仅理解为“违反伦理秩序”只是早期行为无价值论者的观点，后期的行为无价值论者已抛弃了这种行为无价值理论当前的行为无价值论是着眼于行为的反规范性，同时考虑到行为现实的侵害性来认识违法性的，而不是单纯违反社会伦理规范就连批判者本人也承认“简单的对‘二元论’进行批判，说其是维持社会伦理的见解的说法，是不妥当的。

13)(2)确实，多元的社会应当允许不同的价值观存在，但是，价值的相对性也不是绝对的，在特定时点的社会必然有为社会接受或不接受的价值在司法上，法官只能按照当时时点被认为具体社会的一般观念的东西来确定违法性的有无，法官当然要忠实于自己的信念，但是其信念必须符合社会的一般通念，社会的伦理规范中正好包含着作为支撑法官这种判断的基础的意义14) 在违法中考虑社会伦理规范并不必然导致司法的恣意3)不可否认，作为历史上最早出现的法规范，刑法规范具有很强的伦理性在现代法治社会，承认刑法规范与社会伦理的内在联系并不会导致以刑法手段强制人们实施合乎道德要求的行为的后果相反，还可以加强刑法规范的社会基础，增强公民对刑法规范的认同与信赖2. 社会相当性概念过于抽象，缺乏明确的标准批判者还对行为无价值论主张的社会相当性理论提出了批判认为，“什么是社会相当性？什么样的行为具有社会相当性？这些问题，至今尚无明确的结论……社会相当性的概念相当的抽象、多义、其定位与内容都不是很明确要回答正当防卫等是如何符合社会伦理秩序或者生活秩序的问题，不把相互冲突的法益进行比较衡量是无法解释的15) 社会相当性理论是行为无价值论者 Welzel 所创，他在 1939 年所著的《刑法体系研究。