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法考笔记-理论法笔记-马峰法理学01法的本体 法的定义法概念的争议核 心：法律与道德是否存在概念上（非内容上）的必然（非偶然）联系分类法律实证主义：不存在必然联系，恶法亦法分析法学：权威性制定为主，社会实效为辅法社会学/法律现实主义：权威性制定为辅，社会实效为主非实证主义：存在必然联系，恶法非法古典自然法学：内容正确性第三条道路：内容正确性、权威性制定、社会实效马克思主义关于法律本质的看法 正式性 阶级性：反应统治阶级意志、被统治阶级愿望和要求 社会性（物质制约性）国法：国家现行有效的法律 制定法/成文法 判例法 习惯法 教会法法的特征调整人行为的社会规范社会规范：人与人之间关系只针对行动，不针对思想只针对涉他行动，不针对自我指向行动调整范围窄于其他社会规范，权威性最高、要求最低公共权力机构制定或认可，体现国家意志明示认可：立法 默示认可：司法 具有普遍性 权利与义务为内容 国家强制力为后盾，法律程序保证实现 具有可诉性可争讼性可裁判性法的作用规范作用 指 引：本 人+未发生 评 价：他 人+已发生+合法/违法 预 测：现实关系+未发生 教育：示警/示范/举例子+不特定一般人+已发生 强 制：违法3咋+已发生社会作用局限性局限性无法避免不是缺点 法的价值含义种类 秩序 争议 自由 人权 道德权利 可以同时作为道德权利和法律权利存在 体现对人的尊重，没有穷尽冲突场 合：个体之间、共同体之间、个体与共同体间解决原则价值位阶原则：高下立判，保高舍低个案中比例原则 法的要素法律规则新三要素假定条件 法律规则适用条件 标 志：如果 行为模式 可 为：权利 应 为：积极义务 勿 为：消极义务 法律后果肯定性法律后果否定性法律后果三要素在条文表述中均可省略，但逻辑上缺一不可法律规则与法律条文规则VS条文 内 容：内在构成要素 形 式：外在表现样态 对 应 放:随 意 规范性条文VS非规范性条文规范性条文：应当 可以 不得及近义词法律规则分类授权性规则VS义务性规则授权性规则：可为义务性规则：应为、勿为确定性规则VS委任性规则VS准用性规则 确定性规则：明确规定 委任性规则：立法机关 准用性规则：援引参照法律原则种类 公理性原则VS政策性原则：普遍性强弱 基本原则VS具体原则：覆盖面大小 实体性原则VS程序性原则 法律原则VS法律规则内容 法律原则：宽泛抽象，共性+个性 法律规则：明确具体，共性 适用范围：法律原则法律规则 使用方法法律原则：权衡强度，兼顾法律规则：全有或全无法律原则适用条件：穷尽规则、个案正义、更强理由权利与义务绝对权：对世权相对权：对人权 法的渊源与分类法的渊源的概念 含 义：裁判依据 正式渊源VS非正式渊源：效力高低 正式渊源：明文规定 非正式渊源：没有正式明文规定的法律效力，但具有法律意义和法律说服力，可以作为裁判案件理由，填补漏洞、辅助理解中国正式法律渊源 宪法 法律 行政法规 地方性法规 特别行政区法规 国际条约正式法律渊源效力不同位阶原则不矛盾：下位法矛 盾：上位法例外自治条例、单行条例：变通经济特区法规：全国人大常委会裁决同一位阶原则特别法优于一般法新法优于旧法例外交 叉：制定机关裁决地方性法规与部门规章不一致国务院裁决适用地方性法规：地方性法规国务院裁决适用部门规章：全国人大常委会裁决中国非正式法律渊源禁止拒绝裁判原则类 型：习惯、判例、党和国家政策 法律部门与法律体系法律部门划分标准 首要标准：调整对象，社会关系 次要标准：调整方法 公法、私法、社会法法律体系现行法国内法：包括国际私法中国法律体系法律部门：宪法及相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼非讼程序法同名法律部门范围远大于同名法律渊源或文件 2011建成中国法律体系 法的效力广义与狭义广 义：规范性法律文件、非规范性法律文件狭 义：规范性法律文件对人效力 属人主义：国籍 属地主义：地域 保护主义：利益 折中主义：结合空间效力：看制定机关级别全国范围部分地域时间效力生 效：公布为前提失效明 示：立法机关明文规定默 示：司法机关拒绝适用溯及力禁止溯及既往除非有利追溯 法律关系特征 合法性 所有法律关系均体现国家意志 具体的、现实的权利义务关系种类 调整性法律关系V S保护性法律关系：合法违法 纵向法律关系V S横向法律关系：主体地位是否平等 单向法律关系V S双向法律关系V S多向法律关系 单向法律关系：权利义务不对等 双向法律关系 多向法律关系：三方以上主体第一性法律关系VS第二性法律关系：独立性第一性法律关系：调整性、实体第二性法律关系：保护性、程序主体权利能力：法律资格 T 殳权利能力特殊权利能力客体物条件 法律认可 人类认识和控制 经济价值 独立性不能私人客体，可以国家客体 海洋、山川 文物 武器 毒品、淫秽书籍人身限定条件：行使权利限制法律性质尚未脱离：属于人身自然分立：属于物精神产品行为结果物化结果：物化实体非物化结果：行为过程法律关系产生、变更、消灭法律规范法律事实 法律事件：不以当事人意志为转移 法律行为：以当事人意志为转移 事实构成：多个法律事实引起同一法律关系产生、变更、消 灭（结 婚）法律责任概念定 义：承受不利后果产生原因：违法、违约、法律特别规定法律责任竞合特 点：一个人，一个行为，多个责任，互相排斥情形竞 合：侵权违约、定金违约金、想象竟合犯聚 合：刑事责任+民事责任免责免责VS无责 免 责：时效、自首立功、履行不能 无 责：正当防卫、紧急避险 法律责任与法律制裁有法律责任不一定有法律制裁有法律制裁一定有法律责任02法的运行 法适用（司法）一般原理目 标：合理的法律决定 可预测性：法官依法裁判，判决合法，形式法治 正当性：反映法治价值追求，判决合理，实质法治 可预测性优先 步骤形式过程大前提：法律规范 小前提：法律事实 结 论：案件裁判 实质过程基本属性：三个步骤不是各自独立且严格区分，而是界限模糊并相互转换要素 事实认定具有规范性 规范选择具有体系性和目的性 判决得出需要说理内部证成VS外部证成 内部证成:法律推理，可预测性 外部证成:前提工作，正当性（法律解释、事实认定）外部证成必然包含内部证成 法律的推理 演绎推理：必然性推理 归纳推理：总结个案，个别到一般 类比推理：两个相似个案比对，个别到个别 设证推理：由果推因，逆向推理 反向推理：严格强调适用条件 当然推理：理所应当，举轻以明重、举重以明轻 法律解释方法 文义解释：字面含义 立法者目的解释：立法意图+立法资料 客观目的解释：新型案件，社会客观发展需要 历史解释：参照过去 比较解释：涉外 体系解释：联系其他法条中国法律解释体制：一元多级立法解释解 释：全国人大常委会申请：一府两院三委 中央人民政府 最高法、最高检 中央军委、人大专门委员会、省人大常委会司法解释解 释：最高法、最高检分 歧：全国人大常委会决定备案：30日内全国人大常委会审查：全国人大常委会要求审查：两央两高省人常 中央军委、中央人民政府 最局法、最局检 省人大常委会建议审查：其他行政解释 法律漏洞判 断：联系法律体系、联系立法目的分类全部漏洞VS部分漏洞 全部漏洞：完全未作规定 部分漏洞：不够全面 自始漏洞vs 嗣后漏洞 自始漏洞：法律制定时存在 嗣后漏洞：新情况、新问题 明显漏洞vs 隐藏漏洞明显漏洞：应当规定，未作规定隐藏漏洞：应当规定例外，未作规定填补方法目的论扩张：规定范围小，潜在包含目的论限缩：规定范围大，过度包含，创造例外03法的演进04法与社会 法与道德内容上联系 古 代：重合度高 现 代：最低限度 功能上联系 古 代：强调道德 现 代：依法治国 社会发展必然结果05立法法 立法体制宪法 制定宪法：人民 修改宪法：全国人大 解释宪法：全国人大常委会 监督实施：全国人大、全国人大常委会 公 告：全国人大法律 基本法律：全国人大、全国人大闭会+全国人大常委会部分修改 基本以外：全国人大常委会 公 告：国家主席，主席令行政法规 制定修改：国务院 公 告：国务院总理，国务院令 法律绝对保留：犯罪刑罚、政治权利人身自由、司法制度地方性法规 省级人大、人大常委会 市级人大、人大常委会：城乡建设、城乡管理、环境保护、历史文化 重大事项：人大规章 部 门：不得增加权力、减少职责 公 民：不得增加义务、减少权利 人大过渡找政府中央五年为期，六月报告可延长地方两年为期，无例外自治条例、单行条例制 定：自治区州县人大，不包括人大常委会宪民基专不得变：宪法、民族区域自治法、基本原则、专门规定经济特区法规授 权：全国人大裁 决：全国人大常委会 立法审查事前审查（批准）区州市，提一级 自治区T 全国人大常委会 自治州一 省人大常委会 地级市一省人大常委会 自治县，提两级自治县一省人大常委会常委会，合法性人大常委会合法性审查批准当自己连带责任事后审查（改变、撤销）领导关系：合法性+合理性，改变或撤销 人大 人大常委会 上级政府一下级政府 政府一工作部门 监督关系：合法性，撤销 人大常委会一 政府上级人大常委会T 下级人大及常委会授权一 被授权例外监督关系：合法性+合理性，撤销地方人大常委会一 本级政府+下一级人大及常委会领导关系：合法性，撤销全国人大一 全国人大常委会（自治条例、单行条例）自治州、自治县的自治法规，统归全国人大审查批准当自己被动事后审查行政法规、地方性;撷、自治条例、单行条例 要求审查：两央两高省人常 建议审查：其他 审查机关：全国人大常委会规章建议审查审查机关：国务院立法裁决同一机关制定：制定机关裁决地方性法规与部门规章国务院裁决适用地方性法规：地方性法规国务院裁决适用部门规章：全国人大常委会裁决部门规章之间：国务院裁决宪法01基本理论概念特 征：根本法、保障书、民主制度法律化制定制定宪法：人民修改宪法：全国人大解释宪法：全国人大常委会监督实施：全国人大、全国人大常委会分类法典形式成文宪法：统一法典 1787 美国宪法世界第一成文宪法 1791 法国宪法欧洲第一成文宪法不成文宪法：零散分布程序和效力刚性宪法：不同柔性宪法：相同制定主体钦定宪法：皇帝 1908 钦定宪法大纲中国第一宪法文件民定宪法：人民协定宪法：协议 1215 自由大宪章世界/英国第一宪法文件发展历史 2018:社会生态、和谐美丽、科学发展、习、伟大复兴、宪法宣誓、核心价值观、人类命运共同体、监察委员会监察委上级领导国家领导地方上级领导下级监察委一级负责地方对上一级负责基本原则 人民主权原则 基本人权原则 法治原则 权力制约原则一府两院相互制约人大对一府两院单向制约法院不能合宪性审查 宪法的渊源 中国有：宪法典、宪法性法律、宪法惯例 中国没有：宪法判例 没有规定：国际条约 宪法典结构序言正文 基本原则（总 纲）公民基本权利 国家机构 国旗、国徽、国歌、首 都：2004年国歌规定写入宪法附 则：中国无附则 02国家基本制度 基本政治经济文化及社会制度国体人民民主专政制度共产党领导的多党合作、政治协商制度 1993年写入宪法 执政党：共产党 参政党：民主党 政治领导，组织独立 爰国统一战线基本经济制度 国 有：城土海水矿 集 体：自留山地宅基地 原则归国有：森山草荒滩基本文化制度教育科学文化建设 普及初等义务教育 发展中等教育、职业教育、高等教育 发展学前教育思想道德建设基本社会制度概念 广 义：一切 中 义：除政治、经济、文化、生态 狭 义：社会保障制度体现 社会保障制度 医疗卫生事业 劳动保障制度 社会人才培养 计划生育制度 社会秩序及安全 国家结构形式单一制：中央分权给地方联邦制：地方分权给中央 行政区划和民族区域自治制度行政区划主管机关省政府乡市县乡:所有市 县：汉族人、小变动、经授权全国人大管省建整体变动：设撤更其余全归国务院民族区域自治制度 宪民基专不得变 变通批准60天 减税批准省政府 边贸口岸国务院 公安批准国务院 不交流，自治县：同外国交流（教科文）各级人大选举制度基本原则权利能力：年满18、政治权利行为能力精神病人：选举委员会确认刑事追诉羁押期间：法检决定实际投票人身自由受限：流动票箱或。