涉港澳民商事司法协助中取证问题探究.doc

涉港澳民商事司法协助中调查取证问题探究冯霞*中国政法大学国际法学院国际私法研究所，法学博士，副教授，硕士研究生导师摘要：证据是当事人维护自己民事权益的武器，是法院查明案件事实真相的手段，是使裁判具有公信力的基础未经同意，一国不得在其他国家境内从事调查取证的行为区际调查取证是指在一国内跨法域的调查取证活动与国际司法协助中的域外取证主要区别在于不涉及到主权对抗问题，但仍然会有各法域取证制度的差异中国内地、香港和澳门三个法域之间迫切需要设立有效的协调机制，以规范相互调查取证的途径、方式以及应当遵循的原则关键词：法域 调查取证 海牙取证公约调查取证是指产生民商事纠纷并引起诉讼后，为查明纷争的事实而进行调查、搜集证据的活动它是民事诉讼得以正常进行的必要程序调查取证，是国家司法主权在诉讼程序中的体现，具有严格的属地性众所周知，大陆法系的国家采取“纠问制度”下的取证制度，即法官依职权亲自搜集事实，听取证人和鉴定人的陈述，审查司法文件保全证据，而当事人仅起辅助作用普通法系国家则实行“抗辩制度”下的取证制度，即当事人负有获取并提供用于审判证据的义务，法院不起主导作用，“只是在当事人之间不能达成协议时才介入”。

因此，如果一国内各法域存在这两种制度的对立，那么区际调查取证将是极为复杂和困难的程序由于中国内地与香港、澳门存在着两大法系证据制度的冲突，三个法域证据规则的差异及证据法的严格属地性，使得每一法域的主管机关不能或难以直接在其他法域进行调查取证活动一、内地与香港地区之间的相互调查取证的司法实践在1997年7月1日香港回归之前，英国是1970年《关于从国外调取民事或商事证据公约》（以下简称海牙《取证公约》）的成员国，而中国于1997年7月3日加入海牙《取证公约》，因此，在1997年7月1日香港回归之前，内地与香港地区之间的域外调查取证参照最高人民法院外交部司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》办理香港回归祖国之后，由于中国香港与中国内地属于同一主权国家的两个法域，彼此之间的域外调查取证不应再适用1970年海牙《取证公约》，而应当依照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条的规定，加强香港特别行政区与全国其他地区的司法机关，通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助但是，目前内地与香港尚未就域外调查取证的问题作出统一的安排一）香港地区域外取证规则香港属于普通法地区，调查取证原则上采取当事人主义，即由当事人或其代理人(律师)自行调查取证，法院在审理案件时只依照其证据法规则对当事人提供证据的关联性、可采性及证据力进行审查并作出判断。

香港域外取证规则的法律渊源主要有成文立法，集中在《证据条例》第八章“域外诉讼中的证据”、第八章A“为香港刑事诉讼调取域外证据”和《最高法院规则》中第70号“为外国法院获取证据”《证据条例》制定于1886年后经历了60多次的修改，其中主要有第75、76、77、77A条是规定民事诉讼中证据的条文，其主要内容如下：（1）只规定了域外发生的民事诉讼需要在香港取证的协助问题，指定香港高等法院是接受域外法院委托并协助取证的唯一机关，从而排除了其他级别的法院直接协助外国法院取证的合法性；（2）协助条件：A、申请必须移香港以外的国家或领域行使管辖权的法院或法庭（请求法院）发出，或以其名义发出的请求提出；B、申请涉及的证据是为已经在请求法院提起，或准备提起的民事诉讼之目的而获取；C、只要符合上述协助条件，香港高等法院便有权依法给予取证协助，不需要以国际条约为基础，也不需要坚持互惠原则；D、在香港回归后，提供证据如果损害中国主权或香港地区的安全利益，可拒绝发布强制命令要求某人提供任何证据同时也指定了专门机构来说明可能造成的损害3）取证操作既给法院以具体的授权，又赋予证人以一定的特权、豁免和保护4）协助取证的方式：未明确指出适用香港法，原则上排除采取任何特殊步骤的要求，并许可排除普通法中基本作证方式，即用宣誓的方式作证。

此外，根据《证据条例》的规定，民事诉讼证据的收集主要由当事人及其律师承担，而法院居于消极地位，因此，条例未对当事人及其律师的域外取证方式及是否寻求域外法院协助事项作出规定，但是，香港高等法院可以接受域外法院的请求，协助域外法院取证，而且该取证请求也可以由当事人依据域外法院发出或以其名义发出的请求为之《最高法院规则》中第70号“为外国法院获取证据”对《证据条例》作了进一步的补充，规定了司法管辖权的解释与行使；特定实践中要求律师的申请；取证人员和询问方式；证词的处理等内容二）内地法院获取香港地区证据的途径与中国香港地区相反，中国内地属成文法地区，如依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，在调查取证方面，法院负有积极主动调查取证的责任当然，在民事诉讼中，当事人亦负有配合法院提供证据的责任尽管香港已经回归祖国，但实践中由于缺乏法定的渠道，内地法院通常采取以下方法来获取在香港地区的证据1）当事人自行举证依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据实践中，内地法院在审理涉港案件时，往往要求当事人自行举证，例如港方当事人亲自到庭质证，或在其举证后由有关部门进行鉴定并由法院认定，如果有关当事人不愿作证，还需其内地亲友做工作，劝其回来作证； 蓝天主编：《一国两制法律问题研究》（总卷），法律出版社1997年版，第188页。

2）律师取证律师取证为香港法律允许，因此，在香港地区调查取证时多采用该方式，或者由香港律师代为完成，或者由当事人的内地律师以私人身份进入香港地区调查取证早在1981年，中华人民共和国司法部就开始委托香港律师办理港澳同胞回归祖国处理民事法律事宜的有关证明，曾在1985年、1987年和1991年先后委托49名香港律师办理此业务，而最高人民法院对司法部的有关通知及时进行了转发，要求全国法院办理有关证明时参照执行，在司法部和最高人民法院的共同努力下，内地与香港律师之间的协助日益加强，并在此基础上，由司法部批准在香港设立了“中国法律服务（香港）有限公司”，大大方便了两地之间的协助，香港律师不仅办理了大量的香港居民到内地处理民事法律事宜所用证明，还办理了大量的香港公司、团体等到内地处理经济方面的法律事务所需的各种证明文书，以及香港公司在内地法院诉讼、仲裁机关仲裁所需的各种证明文书3）委托驻港机构或香港本地群众团体甚至私家侦探社等代为取证4）司法人员直接到香港取证内地法院在审理涉港澳案件时对其中特别重大或情况紧急的案件往往委派法院工作人员以经商、旅游、探亲等名义赴港取证5）通过中华人民共和国司法部委托的香港公证律师代为办理有关公证事宜。

2001年最高人民法院颁布的《证据规定》）第11条第1、2款规定了“域外证据公证证明制度”，即无论是在我国领域外形成的证据，还是在我国领域内的港澳台地区形成的证据，都应提供公证和认证手续但并没有阐明具体的证明方法对于在香港地区形成的证据其证明手续，规定在司法部关于委托香港律师办理香港当事人来内地处理民事和经济法律事务所需要公证的几个通知中1995年中华人民共和国司法部颁布的《中国委托公证人（香港）管理办法》（以下称〈办法〉）第3条规定：“委托公证人的业务范围是证明发生在香港地区的法律行为、有意义的事件和文书；证明的使用范围在我国内地2000年司法部对上述《办法》作了进一步修改和完善，使委托公证制度更加规范化委托香港律师办理香港当事人来内地处理民事和经济法律事务所需要的公证，具体主要涉及以下事项：（1）凡发生在香港地区的法律行为，有法律意义的事实和文书的公证事宜；（2）公证机关在受理内地与香港公司、企业签订的经济合同时，如有需要，可要求港方当事人提供由司法部委托的香港律师就该公司、企业的登记注册记录、银行资信、银行担保、企业纳税等方面出具证明；（3）香港同胞因婚姻、财产纠纷在内地人民法院诉讼时，提交给人民法院的答辩书、意见书、委托书等有关材料的证明；（4）香港公司、企业因经济合同纠纷在内地人民法院诉讼时，提交给人民法院的法人登记注册证、委托书等有关材料的证明；（5）香港同胞到内地申请收养子女及其相关证明。

上述公证事宜涉及到了在香港地区发生的或涉及到香港当事人的绝大多数民商事事项，在相当程度上解决了到内地法院诉讼时需要在香港地区的调查取证问题20多年来，通过委托公证人办理发往内地使用的各类公证文书就有近60万件，内容包括了婚姻、继承、收养子女等民事事务，也包括了投资、贷款、房地产、抵押、贸易等经济法律事务另外，中国内地驻港机构（如新华社香港分社）和香港的社会团体（如香港港九工会联合会）也对发生在香港地区证据的证明发挥了积极作用二、内地与澳门地区之间《取证安排》的适用1999年12月20日澳门回归祖国后，根据《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第93条：“澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”的规定，最高人民法院与澳门特别行政区代表经协商，就中国内地法院与澳门地区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据问题达成了《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》（以下简称《取证安排》）该《取证安排》于2001年8月7日由最高人民法院审判委员会第1186次会议通过，并以最高人民法院发布司法解释（法释[2001]26号）的形式予以公布，自2001年9月15日起施行。

澳门地区将上述《取证安排》中相互委托调取证据的途径与手续在澳门官方网站上予以了公布《取证安排》集民商事司法文书相互送达与相互调取民商事证据于一体，是澳门回归祖国后中国内地与中国澳门之间达成的第一项区际民商事相互取证的司法协助安排，也是内地与澳门地区之间相互进行域外调查取证的依据，它开创了内地与澳门地区制度化司法合作的先例，具有重要的意义一）《取证安排》的内容1）内地人民法院与澳门特别行政区法院就民商事案件（在内地包括劳动争议案件，在澳门特别行政区包括民事劳工案件）相互委托送达司法文书和调取证据，均适用本安排2）双方相互委托送达司法文书和调取证据，均须通过各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达和调取证据本安排在执行过程中遇有问题，应当通过最高人民法院与澳门特别行政区终审法院协商解决3）各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院相互收到对方法院的委托书后，应当立即将委托书及所附司法文书和相关文件转送根据其本辖区法律规定有权完成该受托事项的法院如果受委托方法院认为委托书不符合本安排规定，影响其完成受托事项时，应当及时通知委托方法院，并说明对委托书的异议。

必要时可以要求委托方法院补充材料4）委托书应当以中文文本提出所附司法文书及其他相关文件没有中文文本的，应当提供中文译本5）委托方法院应当在合理的期限内提出委托请求，以保证受委托方法院收到委托书后，及时完成受托事项受委托方法院应优先处理受托事项完成受托事项的期限，送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起两个月，调取证据最迟不得超过自收到委托书之日起三个月6）受委托方法院应当根据本辖区法律规定执行受托事项委托方法院请求按照特殊方式执行委托事项的，如果受委托方法院认为不违反本辖区的法律规定，可以按照其特殊方式执行7）委托方法院无须支付受委托方法院在送达司法文书或调取证据时发生的费用或税项但受委托方法院根据其本辖区法律规定，有权在调取证据时，要求委托方法院预付鉴定人、证人、翻译人员的费用，以及因采用委托方法院在委托书中请求以特殊方式送达司法文书或调取证据所产生的费用8）受委托方法院收到委托书后，不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由，不予执行受托事项。