有组织犯罪的网络“分割化”及其刑法评价思路转换.docx

摘要：传统的有组织犯罪与网络犯罪不断融合，由此导致有组织犯罪在纵向链条上、组织结构与组织形式上、暴力性与非法控制性上，以及罪量要素上被网络所“分割”，呈现出网络有组织犯罪的“组织”从属性弱化，有组织犯罪异化为“有组织违法”，有组织犯罪的“去中心化”、“去组织化”和“产业链条化”、“节点化”同步显现对此，有必要完善刑法对有组织犯罪的现有评价思路，将犯罪组织特征的“形式化”界定转向“功能化”认定，准确定性“网络黑社会”等网络有组织犯罪；拓宽犯罪组织势力的内涵与外延，实现对犯罪组织上中下游、“网上-网下”、“现实暴力-技术暴力”的全面评价；推动从以制裁犯罪组织为中心的罪名体系设置，转向兼顾对逐渐独立化的犯罪“个体”、犯罪“节点”的刑法防治；推动从以正犯行为为中心转向兼顾对相对独立化的共犯的重点评价关键词：有组织犯罪；有组织违法；网络分割化；节点化；罪名体系　　　　在传统犯罪的网络异化趋势下，网络成为有组织犯罪的勾连、煽动、招募工具，有组织犯罪和网络犯罪逐步融合，衍生出新型的网络有组织犯罪，已为公众所周知的“病毒产业链”、“黑客产业链”等网络犯罪链条的日益发展，进一步引发网络有组织犯罪异化为“产业级现象”。

与犯罪的产业化、链条化、集群化相伴随，有组织犯罪的网络“分割化”也在逐步加剧，主要体现为在纵向上，传统有组织犯罪分工细密化，被分割为上游、中游、下游等不同环节的犯罪行为，犯罪的“节点化”特征日渐明显；在横向上，传统有组织犯罪在特征上呈现出组织结构和组织形式的松散化、暴力性和非法控制性的技术软暴力化，尤其是共犯形态上由于“罪量的网络分割化”，更进一步使得“有组织犯罪”异化为“有组织违法”这对有组织犯罪的特征认定、有组织犯罪内部的共犯关系和主从犯关系认定提出了诸多难题，亟待研究者予以系统化的理论回应和实务工作者相关防治思路的转换　　一、有组织犯罪的网络“分割化”　　传统有组织犯罪囿于物理空间，其危害性大多限于特定区域然而，网络空间的虚拟性、瞬时性和隐蔽性，使得网络有组织犯罪逐渐呈现为有组织犯罪的“信息化”和“网络化”（例如，网络色情直播犯罪和网络毒品犯罪），有组织犯罪的“链条化”和“集群化”（例如，网络黑客产业链犯罪和网络盗窃个人身份信息的犯罪）这反映出网络化背景下有组织犯罪与网络深度融合的趋势，也表明有组织犯罪网络异化后的危害性在广度和深度上均不断激增面对组织形式松散、有组织犯罪特征异化的趋势，有组织犯罪在很大程度上异化为“有组织违法”，尤其在“一对多”甚至“多对多”的共犯参与模式下，其进一步导致被“拆解分割”的有组织犯罪行为在认定上的困惑，诸如有组织犯罪的特征认定、有组织违法行为、技术软暴力的刑法定性等问题均待理论回应。

从整体上讲，有组织犯罪的网络异化特征主要源于有组织犯罪的网络“分割化”，具体表现为纵向链条上的网络“分割化”、组织结构与组织形式的网络“分割化”、暴力性的技术“分割化”，以及罪量要素的网络“分割化”　　其一，有组织犯罪构成特征的网络“分割化”在网络空间的有组织犯罪不再是传统社会中的线性的递进过程，而是呈现出一种复杂的网络化一对多、多对多的关系与之相应，对于开放性的网络有组织犯罪，刑法中的构成要件行为被分散化、分割化，致使有组织犯罪乃至一般的共同犯罪的刑事责任变得难以评价首先，纵向链条上的网络“分割化”，呈现出“组织套组织”的特征传统有组织犯罪具有严密的组织结构和金字塔型的组织层级，而网络有组织犯罪由于组织结构的网络分割化，导致网络空间中有组织犯罪不同组织层级间的犯罪行为，呈现出链条化的特征；链条上的每一层级本身，又属于具有一定组织结构的共同犯罪在某种程度上，网络有组织犯罪呈现出“组织套组织”的集群化特征以网络黑客犯罪为例，在整个非法侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具犯罪中，有专门的上游人员负责开发恶意软件、编写木马病毒，有专门的中游人员负责具体实施病毒传播、网络攻击、信息窃取等行为，有专门的下游人员负责贩卖恶意软件、木马病毒以及掩饰隐瞒犯罪所得、洗钱等行为。

由此可见，处于不同组织层级间的犯罪行为具有不同分工形式，这些犯罪行为共同构成网络犯罪的完整的产业链，产业链上每一环节又存在着具有一定组织结构的犯罪组织，从而使得网络黑客犯罪表现出集群化特征，即“组织套组织”其次，组织结构与组织形式的网络“分割化”具体体现为犯罪组织的组织结构在形式上的松散化例如，网络公关公司招募的网络“水军”（打手）并非公司的固定员工，而是在出现操纵言论等需要时才临时雇佣，在完成任务后网络“水军”便与组织不再保持联系，这与传统有组织犯罪内部较为严密的组织结构存在较大差异然而，其组织结构只是形式上的松散，而实质上组织层级间的分工依然十分明确仍以网络“水军”为例，网络公关公司负责组织、策划相关事件，网络“包工头”负责招募、管理网络“水军”并分配工作任务，网络“水军”负责发布虚假或暴力言论从这个层面看，尽管网络“水军”阶层内部人员流动性较大，但从整个组织结构来看，各组织层级间的分工依然十分明确最后，暴力性的“技术分割”化呈现软暴力网络空间虽属于现实存在的真实空间，但虚拟性的特征决定了现实空间中的暴力行为无法存在于网络空间之中实际上，网络空间中的暴力行为，多体现为网络技术霸凌行为或网络舆论霸凌行为。

例如，向他人计算机系统中植入木马病毒，利用技术优势实现对计算机系统的控制或攫取个人信息；又如，组织网络“水军”对个人或企业等进行造谣诋毁或者恐吓整体上讲，上述暴力行为大多依赖于网络技术实现，从而使得网络有组织犯罪的暴力行为呈现出技术性特征　　其二，罪量要素的网络“分割化”，即在网络有组织犯罪中，犯罪行为被分割为多个违法行为，各实行行为单独并不构成犯罪，在造成正犯行为认定困难的情况下，对于帮助行为的认定和处罚均存在无法有效评价的困境例如，对于“一对多”的帮助违法行为的责任认定，为他人实施违法行为提供互联网接入、通讯传输等技术支持，被帮助行为并未达到具体犯罪的罪量标准，造成帮助行为也不构成犯罪即使帮助有组织化、链条化违法犯罪的行为被认定为犯罪，在处罚上也普遍存在畸轻的情况在网络有组织犯罪中，作为犯罪构成要件的实行行为被分散化、分割化，从而导致共同犯罪难以认定例如，在2018年铜陵市公安局破获的一起特大网络组织卖淫案中，犯罪组织成员分工细密，分别负责招募卖淫人员，管理卖淫人员，规定卖淫服务价格并收取卖淫提成，租赁卖淫场所并定期更换卖淫用品，利用群、群等方式发布招嫖信息，并向嫖客介绍服务内容及价格、发送卖淫位置信息。

在该案中，组织卖淫罪的组织行为被拆分为数个独立的行为，而每个独立行为很难单独评价为组织行为根据共犯从属性理论，即便依照最小从属说的观点，共同犯罪的成立仍需要正犯行为的存在这就导致组织行为的难以认定，进而影响对有组织犯罪的刑法评价　　二、有组织犯罪网络“分割化”的教义学审视　　有组织犯罪的网络“分割化”，使得刑法中有关有组织犯罪的“组织”概念和“犯罪”概念同时发生异化：“组织”概念的异化体现为“组织”从属性的松动，具体包括传统组织结构从属性的淡化，以及物理空间依托性的淡化；“犯罪”概念的异化体现为“犯罪”定量因素的网络分解，以及有组织犯罪行为向“有组织违法”行为的转化　　（一）网络有组织犯罪中“组织”从属性的松动　　有组织犯罪的网络“分割化”的直接后果，表现为有组织犯罪中“组织”从属性的松动，这在网络恐怖主义犯罪中的表现尤为明显当前，网络既成为恐怖主义犯罪分子实施恐怖主义犯罪的犯罪工具，也成为恐怖主义犯罪活动的重要平台　　1.网络有组织犯罪“组织依托性”的淡化　　对有组织犯罪而言，犯罪活动的有组织性是其与其他犯罪的主要区别之一然而，有组织犯罪的“组织性”特征在网络时代出现了淡化的趋势，其典型地表现为犯罪活动对犯罪组织的依托性降低，组织者和策划者不再亲自参与犯罪，一般性成员也趋于“临时化”和“市场化”。

有组织犯罪的结构从严格等级制度的‘金字塔式’转变成为了网状形、聚合射线形和链条形的结构类型以恐怖主义犯罪为例，传统的恐怖主义犯罪主要包括“基地”模式、“军事割据”模式或大规模恐怖袭击模式，这些犯罪模式参与人数众多、社会危害性强，这就要求恐怖活动必须依附于组织严密的恐怖组织方能有效实施然而，随着信息网络的发展以及国际反恐力度的增强，恐怖组织逐步采取“化整为零”的策略，“微”恐怖主义逐渐成为恐怖主义犯罪的主要模式微”恐怖主义活动是指由分散的个体或松散团伙实施的规模微小的恐怖活动为配合“微”恐怖主义活动的进行，恐怖组织往往利用互联网通过建立宣传平台，上传暴恐图片、音视频等方式宣传恐怖主义思想通过恐怖主义思想的宣传，一些接受恐怖主义思想宣传的极端分子会独自或结成小团体实施“微”恐怖主义活动，从而导致“独狼式”恐怖袭击的大量出现这些极端分子本身并不隶属于恐怖组织，甚至很多极端分子只是认同该恐怖组织的恐怖主义思想而根本不知道该恐怖组织的存在在这种情况下，当代恐怖主义呈现出弥散化和微型化的趋势，“组织化”暴力正在向“个体化”暴力转变这就使得恐怖组织在恐怖主义犯罪中的地位和作用有所下降，从而导致犯罪行为的组织依托性降低，个体在有组织犯罪中的地位和作用则有所上升。

　　2.网络有组织犯罪“空间依托性”的淡化　　伴随网络有组织犯罪组织依托性的淡化，有组织犯罪对于犯罪空间、犯罪场所的依托也在淡化，由传统的“称霸一方”，转向对特定领域或者特定行业的非法控制以恐怖主义犯罪为例，传统的恐怖主义犯罪需要犯罪基地等物理场所，为其开展恐怖主义活动提供物质保障、组织培训等然而，随着网络在恐怖主义犯罪中的工具化、平台化，网络恐怖主义逐渐增多，基地型恐怖组织则大幅度减少，宣传恐怖主义思想以及实施“独狼式”微恐怖主义活动成为恐怖组织的重要犯罪形式恐怖主义犯罪对地理空间的依托性下降，从而呈现出“基地性”、“空间性”的淡化趋势这就使得犯罪活动更加难以被察觉，以至于当人们察觉到恐怖活动的准备行为时，犯罪已经迫在眉睫有鉴于此，我国《刑法修正案（九）》增设了准备实施恐怖活动罪和宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，预备行为的实行化在恐怖主义犯罪的刑法评价中逐渐被立法所吸收和采纳无独有偶，除了恐怖主义犯罪这一典型的有组织犯罪之外，网络组织卖淫、网络开设赌场等传统上对于组织性、空间性依托较强的犯罪也开始发生变化以组织卖淫罪为例，传统的组织卖淫犯罪需要有固定的卖淫场所，卖淫者往往来自于卖淫场所所在地并且交易方式为面对面的形式。

不过，随着网络空间的形成，空间的概念发生了变化，组织者利用网络在多个地方招募卖淫者，并可以根据嫖客的需求安排卖淫者前往不同地点卖淫，而交易方式也由面对面支付转为线上支付，这就形成了组织者、卖淫者、支付结算者实现了“跨地域”，在产生管辖权冲突的同时，组织卖淫行为被层层“分割”，也带来了司法认定的困惑和难题　　（二）网络有组织犯罪中“犯罪”概念的异化　　由于构成要件行为以及罪量要素的网络分割化，“一对多”甚至“多对多”的共犯参与模式在网络空间中更加频繁，这就导致被“拆解分割”的实行行为因未达到犯罪所要求的罪量标准而不构成犯罪，从而使得共犯行为在整体上也不构成犯罪；或者实行行为满足犯罪成立条件，但正犯行为和共犯行为之间缺乏意思联络，从而使得共犯行为难以构罪例如，在项燕文跨国电信诈骗案中，各实行行为人均不构成犯罪的情况下，对于组织者的定罪便出现了问题，此类共同犯罪不断呈现出链条化、形式“松散化”、实质“紧密化”，其对于相关案件中的罪量因素认定、共同犯罪中共同犯意的认定、共同行为的认定等提出了挑战　　1.有组织犯罪中“犯罪”的网络“分解”　　有组织犯罪中构成要件行为以及罪量要素的网络分割化，导致行为人的行为虽然达到了予以刑事处罚的社会危害性标准，但认定上存在理论和实践的难题。

例如，用户在视频播放软件上上传少量淫秽视频的行为，可能很难评价为刑法意义上的犯罪行为，甚至很少受到行政处罚。