债权法笔记【北京大学佟强】.pdf

债权法（北京大学法学院03 级佟强）『如何学习债权』1.处理关系： （1）基本知识理论的学习&深入的理论研究：以基础为主（2）立法 &法律的适用性解释：适用性解释更重要，不宜随意评价立法（3）理论 &实务2．参考文献： ·教材：全面，介于本科生和研究生水平之间，平时学习足够；新推荐）· 《民法债权》 （社科院王家福主编）：全面（推荐）· 《合同法研究》（王利明）·工具书：《民法学说与判例研究》（王泽鉴）；郑玉波、史尚宽、丘宗志、·国外著作： 《民法通论》 （拉伦茨德） ； 《合同法导论》 （阿迪亚英） ； 《英美契约法论》 （杨真台）·论文：帮助了解目前法学界的前沿问题，社会之所需；·法条：《民法通则》， 《合同法》， 《担保法》，最高法院司法解释；第一讲 债的概述 一．债的概念·中国古有“债” ：○1仅包括金钱之债；○2债责不分（现在债与责分开，只讲债的当为）；○3多指债务（现在突出债权，一种私权和财产权）· 《民法通则》颁布前，债的地位有所变化：50 年代学习前苏联，其法律中有“债”（法律上已有现代法律意义上债的概念）－>1978 年，开始民法典起草，债的概念存废引起争论－>《民法通则》确认债的概念。

反对“债”：法律上的概念与日常生活中差距太大；各种债之间性质差异大于共性，无需统一·目前制定民法典，债的存废又产生争论：○1英美法中没有物权和债权的概念，大陆法系的概念体系并不十分适应中国社会的发展；○2侵权行为法独立化，债的存在没有必要1． 定义： 特定．．当事人之间的法律关系在这一关系中，一方有权请求对方为特定的行为, 其中有请求权的一方为债权人，对方为债务人○1特定当事人；○2以请求权为基础（1）广义的债：所有债权和债务的总和（债之关系）2）狭义的债：具体（某一单项）的债权或债务二，债的特征·教材： A 债是特定当事人之间的法律关系；B 债是以特定行为为客体的法律关系；C 债是以请求权为内容的法律关系；D 债是财产关系与物权区别，基本就将债权的特点显示出来两者都是最纯粹的财产权，在实践中错综复杂）1．相对权 VS 绝对权：（1）债是特定人之间的法律关系——>债只在特定当事人之间具有法律效力——相对关系（权利）——债权人的债权是相对于债务人的债务而言的，反之亦然——“债是当事人之间的法锁”（A 两头栓债权人和债务人，效力仅及于对方；B 仅能有权约束对方）——债的约束力及于且仅及于双方。

我只受我的允诺约束）——>保障人身自由的基本方式例：购销合同，甲－乙－丙，甲和丙之间没有约束力，丙对甲是完全自由的·从前的做法：甲可以告诉丙为“无独立请求权的第三人”——违反债的相对性——在英美法中存在类似的“合同的相对性”例：甲 &乙（女） 结婚，双方父亲之间签订合同，乙父在他们结婚后赠与甲200 镑，没有交付 甲父死后甲将 乙父告上法庭，法院不接受，认为甲非合同当事人，无告诉权后改变）债权法（北京大学法学院03 级佟强）（2）物权是绝对权，效力及于物权人以外的一切人（不作为义务）·债权效力的扩张，在一定程度上及于第三人，具有代位权和撤消权例 1：甲 C 具有得到钱的请求权例 B：保险合同中，被保险人死亡，受益人有请求权进行索赔例 C： A 请客吃饭，大家食物中毒，A 与餐馆间有债，但是其他人是被附保护的，也有权请求如果按照侵权责任，中毒者需要举证；但违约的举证责任较轻·物权的债权化：2．任意性 VS 法定性（1）意定之债：赋予当事人极大的任意性当事人可以根据自己的需要任意创设债的内容·合同自由：创设自由、相对人自由、内容自由、解除自由,,·根据：商品交换的复杂性（2）物权的法定性：类型固定＋类型强制·提单（物权）&提货单（债权）3．请求权 VS 支配权（1）请求权：债权的实现必须借助于．．．债务人的履行行为，请求权是当债务人不履行债务时债权人向债务人行使权利的形式，目的－实现债权；○1给付请求权－请求债务人履行债务；○2保护请求权－若债务人不履行债务，债权人可以向司法或仲裁机关提起诉讼或仲裁；（2）支配权：不需要他人协助而自己实现物权（独立实现）。

在权利受到侵害时，也可以产生请求权4．债权具有 时间性·罗马法早期债权没有时间性；中国古代“父债子还”表明债权没有时间性·债权的时间性最早在担保中体现缺乏时间性对保证人比较危险－>在保证合同中设立期限·资金周转的时间越短，资金的利用率越大，社会经济的发展要求债权具有时间性，保持高速运转·抵押等物权需要时间性，但由物权的性质而使约定期间无效－>除斥期间：债权诉讼时效过期以后，法定一个抵押权行使期间，过期无效台湾如是）/ 出让土地使用权（物权）有期限，其与房屋所有权的永久性存在矛盾，目前无法解决5．非排他性VS 排他性（1）物权的排他性：在一个物上只能有一个完整意义上的物权——“一物一权”原则——共有、多个抵押权（在行使上有先后）并不违反上述原则（2）债权没有排他性：○1一个物上可以同时设定若干债权；○2各债权的效力相等6．非追及性VS 追及性债权法（北京大学法学院03 级佟强）（1）物权的追及性（涉及善意第三人的保护）（对公共利益和个人利益保护的冲突）（2）债权人只能对债务人行使权利，不能越过债务人向第三人主张权利（相对性）7．非优先权VS 优先权（1）物权的优先性：物权之间—“设定在先权利在先”；物权优先于债权·体现：○1破产取回权；○2优先受偿权；在破产法中－别除权（抵押财产不列入破产财产）·矛盾：破产清偿顺序：职工安置－>国家税收－ >一般债权，其中没有抵押权（抵押财产不在其内）， 《企业破产法》的别除权表明抵押权最优先，但明文规定如上，抵押债权在第三位·承租人的优先购买权（类似于共有人的优先受让权、股东的优先受让权）——如何行使优先购买权？甲－出租人；乙－承租人例 1： 甲向乙表示出让意思，乙拒绝－>甲将房屋卖给乙，此后甲要求购买——优先权？例 2：甲丙之间达成协议，乙要求行使优先权，甲撤消协议并拒绝卖出——能否行使优先权？（1）优先购买权的性质属于形成权．．．（只需要一方意思表示就可使法律关系发生变更或消灭）－> 承租人的优先购买意思能够破坏甲丙之间的协议关系[德国民法典：甲丙之间存在协议才能够行使优先权，无所谓优先问题] 三、债的历史演变（一）债的产生及演变过程1．自力救济 阶段（原始的自力救济） ：原始社会末期，社会形态是以血缘关系为纽带的氏族社会，其内部关系稳定、和谐，外部关系相对险恶。

氏族对外最需要自力救济的能力，采用“同态血亲复仇”的方式，以保持氏族的威信和繁衍——>社会不平衡，方式残酷，对于社会的发展和稳定不利——>采用“杀害和解费” （最早最原始的一种赔偿，是对方放弃复仇的变通解决办法）2．人身责任 阶段（国家出现以后） ：国家强制力保护下的血亲复仇债权人一旦受到损害，他拥有控制债务人全 部人格的权利（人身强制）3．财产责任 阶段：法律的伦理化（人道化）使纯粹的人身责任变为纯粹的财产责任但并没有形成债，只是债的雏形，还处于责任的阶段—— >债从责任中分离：4．债的阶段： 商品交换频繁，逐渐形成社会公认的交易习惯和准则给他人造成损害慢慢模式化，成为习惯，甚至法律化－>人们行为具有了可预测性（法律后果可预知） 人从被动状态转化到主动状态，在损害后，在法律惩治之前主动赔偿－>作为国家机器的法律从前台退到了幕后从制裁力量变成了对违法者的威慑力法律的强制干预和当事人的自由协议分离－>债产生·郑玉波：在古罗马法上，债务和责任的对立十分明显债务属于“法的当为”而不含有“法的强制“， “法律的强制”意味着责任二）债从具体到抽像的过程·债从责任的分离只是债的发展的第一步，分离出来的是具体的债。

1． 主体 的抽象化（债的非人格化）债原本带有强烈的人身色彩,债权的转移是不允许的对交易的便捷性产生了不利的影响出现委任诉讼的变通方式甲——乙之间有债的关系，为了把债权转让给丙，委托丙进行诉讼其中存在诸多不便（在诉讼过程中乙将债还给甲，甲死亡-都会导致委托的失败）逐渐可以转让，对债务人并没有过多地损害，社会逐渐承认债权可以转让债的主体不再重要，债不再需要指向具体的人，抽象化·债主体非人格化的突出表现○1商品经济发达阶段，票据制度十分发达（背书转让/债权转让不需通知/无因性）○2债权的证券化：无记名证券作为一种债券凭证如商场的购物券债权法（北京大学法学院03 级佟强）2． 客体 的抽象化（债的金钱化）债本质是一种商品交换，逐渐都可以用金钱作为标准进行衡量·例：○1债的担保—法国民法典：担保义务—履行；履行不能时赔偿—>德国民法典：担保义务就是赔偿○2抵押权—将抵押物变卖优先受偿归为金钱的权利——抵押的是物的价值而非其本身○3债的抵消—古罗马法禁止债的抵消，由于具体的债不同3． 内容 的抽象化（债的分类）（1）立法上的债·罗马法：契约之债；准契约之债（类似不当得利、无因管理）；私犯（类似侵权）——> ·法国民法典：契约之债（合意之债）；非因合意发生的债；侵权；准侵权——> ·德国民法典（现代） ：契约之债；不当得利；侵权行为之债；无因管理（2）理论分类4．债的同一性 ：所有的债都可以表现为不同的方式，但在法律上是同一的。

具有本质的相同属性·郑玉波：债者何？——特定人请求另一特定人为一定行为（作为or 不作为）·王泽鉴：上述各种法律事实均在形式上产生同一效果：一方当事人得请求他方当事人为特定行为三）债的演变的原因1．债的演变和发展与商品经济的发展密切相关，同步进行债都是商品交换在法律上的反应，履行的特定行为在本质上是一种交换——>债是商品交换的法律概括2． 债的发生根据（1）合同：·无偿合同——许多学者认为赠与不是商品交换老师认为，赠与是一种特殊的商品交换形态，买卖一方放弃货币或价金的权利2）无因管理：无因管理是偶然的以事实行为进行的商品交换失主支付无因管理的费用符合等价交换的原则3）侵权行为：损毁他人物品后，该物品的价值立刻体现，在赔偿中的原则就是等价交换—等同于将物品卖给损毁人然后将其损毁4）不当得利：不应当得到的利益，其是否应当的衡量标准也是等价交换使不等价交换回归为等价交换，维护商品交换的纯洁性——具有的同一性就在于它们都是商品交换·有学者认为以上几种情况的个性大于共性，不需要债的概念3． 债的概念本身有一个进化过程在此过程中，逐渐剔除了一些实际上不属于债的关系1）罗马法认为盗窃和抢劫属于私犯之债，类似于现在的自诉案件。

—>排除到刑法（2）罗马法有罚金之诉，类似于惩罚性赔偿剔除四，债的法律地位及社会作用（一）地位1． 债权 VS 物权：简单商品社会中物权第一性、债权第二性（物权是目的，债权是手段大规模商品经济中债权已经变成目的·现代社会：商品生产的目的发生巨大变化，生产主要是为了交换· “物权与债权之于法律世界本身，如自然界中物质和力量一样，前者是静止的后者是动态的 债权的权利和利息享益如今是所有经济的目的，债权不再是旨在物权或物权享益的手段，其本身就是目的”（1）物权的股权化； （2）提单交易债权法（北京大学法学院03 级佟强）（3）融资性租赁：甲厂欲购买生产线，由融资公司乙购买然后租赁给甲，甲在交纳租金若干年后以象征性价格购买到生产线 （乙的所有权实际虚设，目的是获得交换利益）（4）资产证券化：20C60s 在美国兴起，在90 年代达到顶峰是美国仅次于国债市场的第二大证券市场将不易变现的高价财产债券化，把物权转化为债权我国没有）例：甲用15 亿修建高速公路，从政府处获得30 年收费权为尽快获得资金，甲以20 亿卖给乙，之后乙作为发起人，由银行担保，就高速公路收费权对大众发行债券（25 亿） 各方稳定地获得利益。

· 债权在各国民法典中所占比例最大2．债权 VS 人格权 ·支持人格权：现代社会应该注重人的价值，法律应当突出人文理念超越历史，过高目标）（古代民事主体的人格纯粹人身意义上的人格权，人格权逐渐。