如何通过合同条款控制项目经理(部)的越权行为？.doc

1 -如何通过合同条款控制项目经理（部）的越权行为？昆明分所 邱文庆【论文摘要】项目经理作为施工企业法定代表人的委托代理人，负责施工过程的全部工作，其越权行为往往会被视为表见代理本文主要分析怎样运用合同条款约束项目经理（部）的越权行为，从而规避因此给施工企业带来的风险关键词】项目经理 表见代理 内部承包 权限 风险根据建设部 1995 年颁布实施的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》 ，建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理） ，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人尽管 2003 年 2月 27 日国务院颁布的《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》 （国发〔2003〕5 号）规定：“取消建筑施工企业项目经理资质核准，由注册建造师代替，并设立过渡期” ，但项目经理职务作为工程项目经营管理的一个岗位，在全面实施建造师执业资格制度后仍将继续施行项目经理代表施工企业法定代表人，全面负责工程项目施工，其主要拥有生产指挥权、人事权、财权、技术决策权及设备、物资、- 2 -材料的采购与控制权。

由于项目经理常驻工地，且工地大多都远离施工企业，因此，项目经理往往以项目部的名义对外独立开展工作为规避其有可能给施工企业带来的风险，在合同条款中对项目经理进行职权限定往往有着十分重要的作用一、项目经理的代理行为分类工程项目施工，是一项纷繁复杂的系统工程，涉及众多的对内对外关系作为项目经理，在项目施工管理中，也不可避免地要发生多种往来，从其代理行为的对象区分，可将项目经理常见的代理行为作如下分类：（一） 、面向发包人的代理行为由于项目经理的主要权限内容，是代表施工企业履行与发包人订立的工程承包合同，因此，其主要代理行为就是代表施工企业向发包人履行合同及与履行合同相关的行为，包括编制施工计划、组织管理施工进程以及合同履行中的通知、签证等相关事务二） 、向分包人、供应商、租赁商、销售商进行的代理行为由于项目经理具有参与选择专业和劳务分包企业及物资供应企业等协作单位的权限，因此项目经理与这些项目外部相对人之间订立、履行合同中进行的法律行为，如在施工企业授权中无特别限制，应视为代理行为三） 、在内部管理中进行的代理行为由于项目经理在项目施工中，被授予了生产指挥权、内部人事决定权及一定范围内的财务决策权，其在施工进行中作出的与上述- 3 -权责有关的法律行为，也应视为代理行为。

四） 、日常工作中的其他代理行为如必要办公、生活用品购买，在施工安全、质量上与有关政府职能部门的往来协调等等，也都应视作代理行为在项目承包期间，建筑施工企业必然会授权项目经理处理上述相关事宜的权利但由于建筑施工企业自身管理或其他原因，项目经理在没有代理权、超越代理权或者代理权终止后等情形也极易形成拥有代理权的权利假象，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效” ，因此项目经理与善意第三人订立的合同很容易构成表见代理，其行为带来的法律后果均由建筑施工企业承担，加重了建筑施工企业的经营风险二、司法实践中对以项目部或项目经理个人各义发生行为性质的认定（一） 、 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》 （2008 年 12 月 17 日审判委员会第 44 次会议讨论通过第二十二条：承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。

二） 、 《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷- 4 -案件若干问题的意见》 （征求意见稿）第四十四条：承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外三） 、 《苏州中院民二庭关于涉建工程中项目经理等对外从事买卖、租赁等民事行为的责任认定》确立了“根据建筑施工企业与项目经理或实际施工人（俗称“包工头” ）之间的关系来认定责任主体、确定责任承担”的标准四） 、 《南通中院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》 （试行）确立了对外义务与行为性质不同而区别对等的原则五） 、人民法院报 2010 年 9 月 16 日案例，将以项目经理名义签订的买卖合认定成为表见代理行为从前述规定及案例的趋势看，为了保护善意第三人，大多数情况下以项目经理自己或以项目部名义订立的合同将被认定成为表见代理，第三人要求公司承担法律后果，大部分情况都会得支持，并且许多都是项目竣工以后主张，此时公司手头已很难有证据材料，而且公司向项目经理追偿已有困难，这也使施工企业面临许多不确定风险。

三、如何通过合同条款控制项目经理（部）的越权行为根据上述分析我们可以看出，项目经理（部）越权的主要原因是其行为极容易构成表见代理，从而导致其越权行为发生法律效力，- 5 -给企业带来不确定的风险那么如何通过合同条款来控制项目经理（部）的越权行为呢？ （一）施工企业与项目经理签订内部承包协议，明确双方的权利与义务内部承包协议是指企业为实现一定的经济目的，而就经营管理权与项目经理所达成的双方权利义务的约定，其实际上是为明确公司与员工权利义务关系而进行的分工施工企业作为法人，项目经理作为自然人，均具有合同主体资格，双方签订的内部承包协议并不为法律和行政法规所禁止，因此协议内容也是合法有效的为规避项目经理（部）有可能出现的越权行为，企业与个人可以在内部承包协议中，明确项目经理（部）的权限，并可就项目经理（部）因越权给企业造成损失及其它风险的承担进行约定，从而在一定程度上使项目经理（部）的引起足够重视，使其在开展职能工作时充分考虑该因素并谨慎自己的行为与此同时，当企业因项目经理（部）的越权行为承担赔偿及其他法律责任后，也可以施工企业的名义要求项目经理（部）承担二）在施工企业在与发包人签订的建设工程施工合同中，明确项目经理（部）的权限实践过程中，发包人一般都是与施工企业签订建设工程施工合同，并就施工工程中的主要内容进行了约定。

但由于施工作业的复杂及不确定性，在签订建设工程施工主合同后，往往会出现一些新的问题，需要订立补充协议来进行明确在此种情况下，由于项目- 6 -经理（部）常常远离施工企业所在地进行施工作业，加之在施工过程中，发包人会利用其优势地位向项目经理（部）进行施压，这时项目经理（部）考虑到眼前的实际情况，往往会与发包人订立不利于施工企业的补充协议而且补充协议有时也往往不会以协议的形式表现，比如说会议纪要等书面性的文件，让项目经理防不胜防最后在竣工结算时，发包人往往以项目经理（部）签章认可为由，对施工企业的工程结算总价款进行扣减，从而给施工企业造成很大的被动鉴于上述情况，施工企业在与发包人订立建设工程施工时，应在合同中明确项目经理（部）的权限，从而在出现上述情形时，发包人只能与施工企业进行协商，从而也避免了项目经理（部）的越权行为即使项目经理（部）与发包人签订补充协议性质的文件或协议，也会因表见代理行为无效而导致补充协议行为无效三）施工企业银行账号应在合同中列明，以规避项目经理（部）有可能出现的私自收款行为在竣工结算时，发包人与施工企业进行对账时往往会出现不一致的地方，原因是发包人在支付工程款时往往会按照项目经理（部）的要求将款项支付到特定账户（比如说材料供应商、设备出租方或者实际施工人账户） ，甚至支付至项目经理个人账户，从而给对账工作带来了很大的麻烦。

现实中，项目经理携款潜逃的违法情形并不少见，给施工企业带来了很大的被动鉴于上述情况，施工企业在与发包人订立合同时，可约定专门- 7 -的付款账户，只有支付至专门账户才能认定发包人已履行付款义务在这样的情况下，不但有利于施工企业的自身管理，也可以避免发包人以表见代理为由，向项目经理（部）支付款项，并主张自己已履行完毕付款义务的情形出现，从而降低施工企业因此带来的风险综上所述，建筑施工企业可以通过内部承包协议约束项目经理（部）的权利，明确项目经理（部）的职责在对外与发包人签订的建设工程施工合同中明确项目经理的授权范围，并通过细化协议内容达到控制项目经理（部）越权行为的目的，规避由此给建筑施工企业带来的法律风险。