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商标法教案商标法教案第四编第四编 商标权商标权第十八章第十八章 商标及商标法概述商标及商标法概述第一节第一节 商标及其功能商标及其功能一、商标的概念与特征一、商标的概念与特征（一）概念（一）概念（二）特征（二）特征1 1、商标是区分商品或服务来源的标记；、商标是区分商品或服务来源的标记；2 2、商标是用于商品或服务上的标记；、商标是用于商品或服务上的标记；3 3、商标的构成要素应具有显著性；、商标的构成要素应具有显著性；二、商标的沿革二、商标的沿革二、商标的功能二、商标的功能1 1、来源区分功能；、来源区分功能；2 2、品质表示功能；、品质表示功能；3 3、商品宣传功能；、商品宣传功能；4 4、文化展示功能文化展示功能第二节商标的分类第二节商标的分类一、视觉商标、听觉商标和味觉商标一、视觉商标、听觉商标和味觉商标区分依据：根据商标的结构或外观状态不同为标准区分依据：根据商标的结构或外观状态不同为标准（一）视觉商标（一）视觉商标1 1、平面商标（、平面商标（1 1）文字商标（）文字商标（2 2）图形商标（）图形商标（3 3）数字）数字商标（商标（4 4）字母商标（）字母商标（5 5）颜色商标（）颜色商标（6 6）组合商标）组合商标2 2、立体商标、立体商标 它是以产品的外形或产品的长、宽、高三维标志它是以产品的外形或产品的长、宽、高三维标志为构成要素的商标。

如酒瓶，饮料瓶、香水瓶等为构成要素的商标如酒瓶，饮料瓶、香水瓶等 例子：可口可乐饮料瓶、麦当劳的金色拱门、派克金例子：可口可乐饮料瓶、麦当劳的金色拱门、派克金笔的专用笔托、米其林的轮胎、海尔兄弟、肯德基的笔的专用笔托、米其林的轮胎、海尔兄弟、肯德基的桑德斯上校等桑德斯上校等（二）听觉商标（二）听觉商标目前只在美国、法国、西班牙等少数国家得到承认目前只在美国、法国、西班牙等少数国家得到承认我国商标法不保护听觉商标我国商标法不保护听觉商标三）味觉商标：又称气味商标（三）味觉商标：又称气味商标目前只在美国、澳大利亚等少数国家得到承认目前只在美国、澳大利亚等少数国家得到承认二、商品商标和服务商标二、商品商标和服务商标区分标准：商标的使用对象不同区分标准：商标的使用对象不同例子：例子：““香格里拉香格里拉””、、““交通银行交通银行””、、““麦当劳麦当劳””、、““肯德基肯德基””等标记，等标记，““南方南方””航空标记、航空标记、““中国旅游中国旅游””标标记记 1 1、、19461946年，美国年，美国《《兰哈姆法兰哈姆法》》首次把服务商标与商品首次把服务商标与商品商标放在同等保护位置；商标放在同等保护位置；2 2、、19581958年，修订后的年，修订后的《《保护工业产权巴黎公约保护工业产权巴黎公约》》要求要求各国保护服务商标；各国保护服务商标；3 3、我国在、我国在19931993年修订的专利法中规定保护服务商标。

年修订的专利法中规定保护服务商标三、制造商标和销售商标三、制造商标和销售商标区分标准：商标的使用者不同区分标准：商标的使用者不同（一）制造商标，又称生产商标（一）制造商标，又称生产商标（二）销售商标，又称商业商标（如日本（二）销售商标，又称商业商标（如日本的的“三越三越”商标）商标）销售商标是指商品销售者为了保证自己所销售商标是指商品销售者为了保证自己所销商品的质量而使用的文字、图形或其组合销商品的质量而使用的文字、图形或其组合标记该种商标的使用者并不生产商品，而标记该种商标的使用者并不生产商品，而是将采购来的商品用上自已的商标，或采取是将采购来的商品用上自已的商标，或采取定牌委托生产企业加工然后，用销售商的定牌委托生产企业加工然后，用销售商的商标统一出口或销售，以经销者的信誉担保商标统一出口或销售，以经销者的信誉担保产品质量的可靠性使用该种商标一般以外产品质量的可靠性使用该种商标一般以外贸企业居多贸企业居多四、联合商标和防御商标四、联合商标和防御商标区分标准：商标的使用目的不同区分标准：商标的使用目的不同我国商标法未对联合商标和防御商标作出规定，但在我国商标法未对联合商标和防御商标作出规定，但在实务中已经有企业注册了这两种商标。

实务中已经有企业注册了这两种商标一）联合商标（一）联合商标1 1、概念、概念 是指同一个商标所有人在同一种商品或类似商是指同一个商标所有人在同一种商品或类似商品上注册使用若干个近似商标首先注册的或主要使品上注册使用若干个近似商标首先注册的或主要使用的为主商标，其他商标为主商标的联合商标用的为主商标，其他商标为主商标的联合商标娃哈哈抢注娃哈哈抢注““非常非常6+1”6+1”商标商标( (图图) ) 娃哈哈称这不是跟央视作对，目前央视方面没作出回应 2 2、特点、特点第一、联合商标不得分开转让；第一、联合商标不得分开转让；第二、联合商标不受第二、联合商标不受3 3年不使用规定年不使用规定之限；之限；第三、它的注册可起到积极的防卫第三、它的注册可起到积极的防卫作用；作用；第四、联合商标可起到商标储备作第四、联合商标可起到商标储备作用 （二）防御商标（二）防御商标1 1、概念与特点、概念与特点 是指驰名商标所有人在不同类是指驰名商标所有人在不同类别的商品或者服务上注册若干个不相同别的商品或者服务上注册若干个不相同的商标原来的商标为主商标，注册在的商标。

原来的商标为主商标，注册在其他类别的商品或服务上的同一个商标其他类别的商品或服务上的同一个商标为防御商标海尔集团不仅在电器商品为防御商标海尔集团不仅在电器商品上注册了上注册了““海尔海尔””，在其他类别和服务，在其他类别和服务类别上也注册了该商标类别上也注册了该商标第一、注册人一般为驰名商标的所有第一、注册人一般为驰名商标的所有人；人；第二、商标的构成要素一般应特别显第二、商标的构成要素一般应特别显著；著；第三、防御商标的注册比较困难第三、防御商标的注册比较困难五、集体商标和证明商标五、集体商标和证明商标区分标准：商标的功能不同（我国在区分标准：商标的功能不同（我国在20012001年年修订商标法时增加）修订商标法时增加）（一）集体商标（一）集体商标如：浙江温州的鹿城眼镜如：浙江温州的鹿城眼镜““lucoalucoa雷凯雷凯””、永、永嘉教玩具英文和图形商标、市服装协会的欧派中嘉教玩具英文和图形商标、市服装协会的欧派中英文商标、市制笔协会的英文商标、市制笔协会的““WZWIN”WZWIN”英文商标和英文商标和WZPENWZPEN图形商标图形商标（二）证明商标（如（二）证明商标（如““涪陵榨菜涪陵榨菜””））1 1、申请人必须具有法人资格；、申请人必须具有法人资格；2 2、能够证明商标的产品质量；、能够证明商标的产品质量；3 3、证明商标的注册人不能自己使用该商标；、证明商标的注册人不能自己使用该商标；4 4、证明商标的受让人有特殊要求。

证明商标的受让人有特殊要求六、驰名商标与著名商标六、驰名商标与著名商标二、商标与邻近标志的联系与区别二、商标与邻近标志的联系与区别 （一）商标与商品名称（一）商标与商品名称 （二）商标与商号（二）商标与商号 商号是指由具有显著特征的文字构成的区别不同经营者商号是指由具有显著特征的文字构成的区别不同经营者的识别标志，也称字号它是企业名称中的核心部分，或的识别标志，也称字号它是企业名称中的核心部分，或是企业名称中最具特色的部分，但一般不宜把商号与企业是企业名称中最具特色的部分，但一般不宜把商号与企业名称或厂商名称完全视为同一枞根据我国名称或厂商名称完全视为同一枞根据我国《《企业名称登企业名称登记管理规定记管理规定》》，企业名称除商号外，还包括，企业名称除商号外，还包括““行业或者经行业或者经营特点营特点””以及以及““组织形式组织形式””这两部分此外，个体户、个这两部分此外，个体户、个人合伙也可起商号人合伙也可起商号 （三）商标与商品装潢（三）商标与商品装潢 （四）商标与原产地名称（四）商标与原产地名称 原产地名称是指生产、制造、加工具有一定质量特色的原产地名称是指生产、制造、加工具有一定质量特色的国家、地区或地方的地理名称，有时也称为地理标志。

国家、地区或地方的地理名称，有时也称为地理标志 第二节第二节 商标的种类商标的种类（一）根据商标的结构，可分为文字商标、图形（一）根据商标的结构，可分为文字商标、图形商标和组合商标商标和组合商标 1 1、文字商标据估算，全世界的商标中，大约、文字商标据估算，全世界的商标中，大约有有80%80%是文字商标是文字商标 2 2、图形商标图形商标3 3、组合商标组合商标 二、商品商标和服务商标三、平面商标和立体商二、商品商标和服务商标三、平面商标和立体商标标四、集体商标和证明商标五、制造商标和销售商四、集体商标和证明商标五、制造商标和销售商标标六、等级商标和防卫商标六、等级商标和防卫商标 第四节第四节 商标法概述商标法概述一、世界商标制度的产生一、世界商标制度的产生二、我国商标立法沿革二、我国商标立法沿革第二十三章第二十三章 商标构成条件商标构成条件第一节第一节 标志的可视性标志的可视性一、可视性的意义一、可视性的意义 二、平面商二、平面商标标三、立体商标三、立体商标 四、颜色商四、颜色商标标第二节第二节 标志的显著性标志的显著性一、显著性的含义一、显著性的含义二、固有显著性二、固有显著性（一）不得注册为商标的标志（一）不得注册为商标的标志（二）固有显著性的程度（二）固有显著性的程度三、获得显著性三、获得显著性四、显著性的退化和消失四、显著性的退化和消失第三节第三节 非冲突性非冲突性一、不得违反公序良俗一、不得违反公序良俗二、不得与在先合法权二、不得与在先合法权利相冲突利相冲突第二十四章第二十四章 商标权的取得商标权的取得第一节第一节 商标权的取得方式商标权的取得方式一、使用取得一、使用取得 二、注册取得二、注册取得 第二节第二节 商标注册的原则商标注册的原则一、申请在先原则一、申请在先原则 （一）含义（一）含义 （二）该原则的正当性（二）该原则的正当性二、自愿注册原则二、自愿注册原则 三、优先权原则三、优先权原则优先权原则是优先权原则是《《保护工业产权巴黎公约保护工业产权巴黎公约》》规定的原则之规定的原则之一，它的目的在于保障申请人首次向公约某一成员国提一，它的目的在于保障申请人首次向公约某一成员国提出商标注册申请后，在一定时间内，在其他成员国中不出商标注册申请后，在一定时间内，在其他成员国中不致被他人抢先注册。

致被他人抢先注册  我国根据我国根据《《商标法商标法》》第九条和第九条和《《保护工业产权巴黎保护工业产权巴黎公约公约》》第四条，第四条，1985年年3月发布了月发布了《《关于申请商标注册关于申请商标注册要求优先权的暂行规定要求优先权的暂行规定》》，自，自1985年年3月月19日起开始受日起开始受理巴黎公约成员国国民在中国申请商标注册要求优先权理巴黎公约成员国国民在中国申请商标注册要求优先权的事宜凡是巴黎公约成员国国民向巴黎公约任何一个的事宜凡是巴黎公约成员国国民向巴黎公约任何一个成员国提出了商标注册申请，其后又在中国就同一商标成员国提出了商标注册申请，其后又在中国就同一商标在相同商品上提出商标注册申请的，在第一次申请后在相同商品上提出商标注册申请的，在第一次申请后6个月内可以要求优先权个月内可以要求优先权第三节第三节 商标注册的申请商标注册的申请一、申请人一、申请人 二、商标注册的文件二、商标注册的文件 1 1、申请书、申请书1 1份份 2 2、商标图样、商标图样1010份份 3 3、商标黑白墨稿、商标黑白墨稿1 1份份 4 4、有关证明文件、有关证明文件 三、申请要求三、申请要求 1 1、应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品名称、应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品名称和商品类别和商品类别2 2、同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标的，、同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请。

应当按商品分类表提出注册申请 一类商品一个商标一件申请的原则一类商品一个商标一件申请的原则 3 3、注册商标需要扩大使用范围的，即需要在同一类的、注册商标需要扩大使用范围的，即需要在同一类的其他商品上使用，应当另行申请注册其他商品上使用，应当另行申请注册 4 4、注册商标需要改变文字、图形的，应当重新提出注、注册商标需要改变文字、图形的，应当重新提出注册申请 5 5、注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注、注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请册事项的，应当提出变更申请 四、申请方式四、申请方式 1、代理制、代理制 2、直接申请制、直接申请制 五、申请日的确定五、申请日的确定 我国实行先申请原则，申请人享有优我国实行先申请原则，申请人享有优先权的，以优先权日为申请日先权的，以优先权日为申请日 第四节第四节 注册商标的审查与核准注册商标的审查与核准一、形式审查一、形式审查 二、实质审查二、实质审查三、初步审定和公告异议三、初步审定和公告异议四、核准注册四、核准注册 五、商标评审五、商标评审基本步骤如下：基本步骤如下：1515日日 初步审查初步审查 实质审查实质审查 驳回驳回------------------- -复审复审 3 3个月个月 1515日日 初步审定并公告初步审定并公告----------------异异议及裁定议及裁定----------------复审复审----- ----- 核准注册核准注册 第二十五章第二十五章 商标权商标权第一节第一节 商标权的概念和特征商标权的概念和特征一、概念一、概念 商标权，是指商标所有人对其注册商标进行支配的权利。

商标权，是指商标所有人对其注册商标进行支配的权利注册取得的原则，只有注册商标才能依法取得商标权，仅注册取得的原则，只有注册商标才能依法取得商标权，仅仅使用而未注册的商标，使用人并没有禁止他人使用的排仅使用而未注册的商标，使用人并没有禁止他人使用的排他性权利因此，商标权的主体是注册商标所有人，客体他性权利因此，商标权的主体是注册商标所有人，客体是注册商标是注册商标 二、商标权的特征二、商标权的特征 1 1、客体是注册商标，作为商标的标志应当具有可识别性，、客体是注册商标，作为商标的标志应当具有可识别性，即显著性即显著性 2 2、注册商标受到的限制比较小注册商标受到的限制比较小3 3、期限的相对性期限的相对性 4 4、与人身权的联系相对比较松散与人身权的联系相对比较松散第二节第二节 注册商标专用权注册商标专用权一、商标专用权一、商标专用权 即权利人对其注册商标专有使用的权利它是商标即权利人对其注册商标专有使用的权利它是商标权的核心权的核心《《商标法商标法》》第第5151条规定：条规定：““注册商标的专用注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限””，因此，，因此，专用权中的使用范围是商标权人可在核定的商品上独占专用权中的使用范围是商标权人可在核定的商品上独占性地使用核准的商标。

性地使用核准的商标 二、禁止权二、禁止权 三、许可权三、许可权 四、转让权四、转让权第三节第三节 未注册商标的法律地位未注册商标的法律地位一、保护未注册商标的必要性一、保护未注册商标的必要性二、保护未注册商标的条件二、保护未注册商标的条件（一）驰名商标（一）驰名商标（二）有一定影响的商标（二）有一定影响的商标三、未注册商标的法律保护三、未注册商标的法律保护（一）禁止注册和使用（一）禁止注册和使用（二）先使用权（二）先使用权（三）未注册商标的其他法律保护（三）未注册商标的其他法律保护第四节第四节 商标权的续展和终止商标权的续展和终止一、商标权的续展一、商标权的续展（一）续展的含义与意义（一）续展的含义与意义（二）续展注册（二）续展注册二、商标权的终止二、商标权的终止（一）因注销而终止（一）因注销而终止1 1、未申请注册、未申请注册2 2、自动放弃、自动放弃3 3、主体消亡、主体消亡（二）因撤销而终止（二）因撤销而终止（三）因无效而终止（三）因无效而终止第五节第五节 商标权的限制商标权的限制一、合理使用一、合理使用 1 1、叙述性使用、叙述性使用 2 2、指示性使用、指示性使用 二、比较广告二、比较广告 三、商标用尽三、商标用尽 特定地域流通（重庆专卖）特定口味、质量等特定地域流通（重庆专卖）特定口味、质量等问题。

问题 地域性问题，平行进口问题地域性问题，平行进口问题四、非商业性利用四、非商业性利用 （一）新闻报道及评论商标的非商业性使用主（一）新闻报道及评论商标的非商业性使用主要发生在新闻报道及评论当中例如在要发生在新闻报道及评论当中例如在《《大腕大腕》》中中的可笑可乐、爱岛的可笑可乐、爱岛VCDVCD等等二）滑稽模仿（二）滑稽模仿第二十六章第二十六章 商标权的利用商标权的利用第一节第一节 注册商标的转让注册商标的转让第二节第二节 注册商标的使用许可注册商标的使用许可一、注册商标使用许可的概念一、注册商标使用许可的概念 注册商标的使用许可不同于注册商标的转让注册商标的使用许可不同于注册商标的转让 二、注册商标使用许可的种类二、注册商标使用许可的种类 三、双方的主要义务三、双方的主要义务 （一）许可人（一）许可人 应保证商标权的效力，不得擅自转让或注销应保证商标权的效力，不得擅自转让或注销注册商标；注册商标； （二）被许可人（二）被许可人 1 1、按合同约定支付使用费；、按合同约定支付使用费； 2 2、不得擅自转、不得擅自转让使用权；让使用权； 3 3、必须在使用该注册商标的商品上、必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和产地。

王海诉新世纪索标明被许可人的名称和产地王海诉新世纪索赔案）赔案） （三）双方（三）双方 1 1、必须签订书面合同，并于签定之日起、必须签订书面合同，并于签定之日起3 3个月内由个月内由双方将合同副本交送其所在地县级工商机关存查，由许双方将合同副本交送其所在地县级工商机关存查，由许可人报商标局备案，并由商标局公告；出口商品商标还可人报商标局备案，并由商标局公告；出口商品商标还应报送有关专业总公司和对外经济贸易合作部备案应报送有关专业总公司和对外经济贸易合作部备案 2 2、必须保证使用商标的商品的质量，不得损害消费、必须保证使用商标的商品的质量，不得损害消费者利益 四、商标使用许可中应注意的问题四、商标使用许可中应注意的问题 1 1、被许可使用商标必须是注册商标；、被许可使用商标必须是注册商标； 2 2、被许可人必须符合商标注册人的条件；、被许可人必须符合商标注册人的条件； 3 3、商标使用许可合同，不得超过注册商标的有效期商标使用许可合同，不得超过注册商标的有效期期满续展注册后双方需继续保持合同关系的，必须重新期满续展注册后双方需继续保持合同关系的，必须重新签定合同；签定合同； 4 4、许可使用的商标必须与注册商标相一致，许可使、许可使用的商标必须与注册商标相一致，许可使用注册商标的商品，应当以注册商标核定使用的商品为用注册商标的商品，应当以注册商标核定使用的商品为限。

限 5 5、商标注册人许可他人使用两个或两个以上商标的、商标注册人许可他人使用两个或两个以上商标的应分别签订商标使用许可合同应分别签订商标使用许可合同 第五章第五章 商标权的保护商标权的保护第一节第一节 保护商标权的概述保护商标权的概述一、商标权保护的必要性一、商标权保护的必要性 （一）一是维护社会正常经济秩序，保护商标注册（一）一是维护社会正常经济秩序，保护商标注册人利益的需要人利益的需要 （二）是保证商品质量，维护消费者利益的需要二）是保证商品质量，维护消费者利益的需要 （三）是加强商标法制建设，开展对外贸易的需要（三）是加强商标法制建设，开展对外贸易的需要 2 2、商标侵权行为的现状、商标侵权行为的现状 一是，制售假冒伪劣商品的品种多、数量大、范围一是，制售假冒伪劣商品的品种多、数量大、范围广 二是，严重危及人身健康安全的重大恶性事故增多，二是，严重危及人身健康安全的重大恶性事故增多，违法数额越来越大违法数额越来越大 三是假冒伪劣商品有向装备类商品、高档耐用消费三是假冒伪劣商品有向装备类商品、高档耐用消费品、高技术商品和进出口商品发展的趋势品、高技术商品和进出口商品发展的趋势。

四、有些地方已四、有些地方已形成区域性的假冒形成区域性的假冒伪劣商品集散地，伪劣商品集散地，地方保护主义十分地方保护主义十分严重 五、制假售假违五、制假售假违法活动的手段越来法活动的手段越来越先进，越来越具越先进，越来越具有隐蔽性和流动性，有隐蔽性和流动性，并向团伙化发展并向团伙化发展 第二节第二节 商标侵权行为的表现形式商标侵权行为的表现形式一、未经注册商标所有人的许可，在一、未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标商标相同或者近似的商标 （一）在同一种商品上使用与他人注（一）在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标册商标相同的商标 （二）在同一种商品上使用与注册商（二）在同一种商品上使用与注册商标相似的商标标相似的商标 近似商标的判断应注意以下几个问题：近似商标的判断应注意以下几个问题： 1 1、只能对使用在相同或类似商品上、只能对使用在相同或类似商品上的商标进行判断，才具有法律意义的商标进行判断，才具有法律意义 2 2、判断商标是否近似，主要从音、形、义、判断商标是否近似，主要从音、形、义3 3个方面一来考虑。

个方面一来考虑所谓近似商标是指从外观、读音、含义、排列等方面容易使消费所谓近似商标是指从外观、读音、含义、排列等方面容易使消费者产生混淆，分不清商品来源的商标近似商标的认定应根据商者产生混淆，分不清商品来源的商标近似商标的认定应根据商标的不同种类分别认定标的不同种类分别认定 对于文字商标，如有以下情况之一的，一般应确定为近似商对于文字商标，如有以下情况之一的，一般应确定为近似商标：标： 1 1）文字不同，但含义相同，如皇冠与王冠商标；）文字不同，但含义相同，如皇冠与王冠商标； 2 2）文字无含义，但发音近似的；）文字无含义，但发音近似的； 3 3）汉字商标与外文商标主要含义相同的；）汉字商标与外文商标主要含义相同的； 4 4）文字虽不完全相同，但中心意思相同的；）文字虽不完全相同，但中心意思相同的； 5 5）文字外形极为相似的，如泰山与秦山商标、天民与大民商）文字外形极为相似的，如泰山与秦山商标、天民与大民商标、金利来与金来来等；标、金利来与金来来等； 6 6）无含义的外文臆造词组成的商标，外形近似的；）无含义的外文臆造词组成的商标，外形近似的； 7 7）文字书写前后颠倒，但含义仍相同的，如美佳与佳美商标；）文字书写前后颠倒，但含义仍相同的，如美佳与佳美商标； 8 8）数字组成的商标，虽然书写方式不同，但含义同、发音同）数字组成的商标，虽然书写方式不同，但含义同、发音同的，如三九与的，如三九与999999商标。

商标 对于图形商标，主要从图形的外观及整体效果上考虑外观、对于图形商标，主要从图形的外观及整体效果上考虑外观、整体效果近似的，一般能确定为近似商标；外观、整体效果不近整体效果近似的，一般能确定为近似商标；外观、整体效果不近似的，一般不构成近似商标似的，一般不构成近似商标 3 3、应以普通消费者的认识和判断能力为依据进、应以普通消费者的认识和判断能力为依据进行判断已在普通消费者中造成误认误购，引起消行判断已在普通消费者中造成误认误购，引起消费者投诉的，是认定近似商标的重要依据，但不应费者投诉的，是认定近似商标的重要依据，但不应是唯一依据是唯一依据 （三）在类似商品上使用与注册商标相同的商（三）在类似商品上使用与注册商标相同的商标 从世界上看，有的国家明文列出类似商品名单从世界上看，有的国家明文列出类似商品名单而有的国家则没有列出，由商标审查员、法官酌情而有的国家则没有列出，由商标审查员、法官酌情裁定我国目前在类似商品认定上实际上存在着两裁定我国目前在类似商品认定上实际上存在着两种观点：种观点： 1 1、把商品分类表作为判断依据把商品分类表作为判断依据 2 2、以商品分类表为参考，但应综合考虑商品的、以商品分类表为参考，但应综合考虑商品的原料、功能、外观、销售地区等因素进行判定。

原料、功能、外观、销售地区等因素进行判定 3 3、在类似商品上使用与注册商标相近似的商标在类似商品上使用与注册商标相近似的商标 二、经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品二、经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的 对于这种侵权行为的认定，应注意以下两点：对于这种侵权行为的认定，应注意以下两点： 1 1、行为人的主观心理状况既包括故意也包括过失行为人的主观心理状况既包括故意也包括过失 具具备下列情况之一的，应认定行为人具有备下列情况之一的，应认定行为人具有““明知或应知明知或应知””的心理状态：的心理状态： 1 1）更改、掉换经销商品上的商标而被当场查获的；）更改、掉换经销商品上的商标而被当场查获的； 2 2）同一违法事实受到处罚后重犯的；）同一违法事实受到处罚后重犯的； 3 3）事先已被警告，而不改正的；）事先已被警告，而不改正的； 4 4）有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正）有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；品的； 5 5）有发票、帐目等会计凭证上弄虚作假的；）有发票、帐目等会计凭证上弄虚作假的； 6 6）专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵）专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；权商品的； 7 7）案发后转移、销毁物证，）案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的；提供虚假证明、虚假情况的； 8 8）其它可以认定当事人明知）其它可以认定当事人明知或应知的。

或应知的 对于经销者经销假冒注册商标对于经销者经销假冒注册商标商品或商标侵权商品为非明知、非商品或商标侵权商品为非明知、非应知的，应当告知其立即停止经销应知的，应当告知其立即停止经销该种商品，对于及时停止经销该种该种商品，对于及时停止经销该种商品的经销者，可以免予追究法律商品的经销者，可以免予追究法律责任；经销者拒不停止销售，对继责任；经销者拒不停止销售，对继续销售的行为以商标侵权行为论处续销售的行为以商标侵权行为论处 2 2、商标法实施细则第、商标法实施细则第4141条第条第1 1项与商标法第项与商标法第3838条第条第2 2项出现矛盾项出现矛盾 三、伪造、擅自制造他人注三、伪造、擅自制造他人注册商标标识和销售伪造、擅自册商标标识和销售伪造、擅自制造的注册商标标识制造的注册商标标识 四、在同种或类似商品上，四、在同种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似将与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或的文字、图形作为商品名称或商品装璜使用，并足以造成误商品装璜使用，并足以造成误认的 五、故意为侵犯他人注册商五、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件邮寄、隐匿等便利条件 第三节第三节 商标侵权行为的处理商标侵权行为的处理一、行政处理一、行政处理 （一）概念（一）概念 商标侵权行为的行政处理，是指侵权人所在地或者商标侵权行为的行政处理，是指侵权人所在地或者侵权行为地县级以上工商行政管理机关作出的行政强制侵权行为地县级以上工商行政管理机关作出的行政强制措施、行政处罚以及责令赔偿损失等行政裁决活动。

措施、行政处罚以及责令赔偿损失等行政裁决活动 对有关知识产权侵权行为进行行政处理，是我国知对有关知识产权侵权行为进行行政处理，是我国知识产权法的一大特色我国的台湾、香港地区以及世界识产权法的一大特色我国的台湾、香港地区以及世界上其他绝大多数国家都只坚持司法处理制度，有关知识上其他绝大多数国家都只坚持司法处理制度，有关知识产权法中都没有行政机关处理侵权纠纷的法律规定行产权法中都没有行政机关处理侵权纠纷的法律规定行政处理制度受到国际上的广泛关注，在我国也引起了许政处理制度受到国际上的广泛关注，在我国也引起了许多争论赞成和反对意义都很激烈我本人认为在现阶多争论赞成和反对意义都很激烈我本人认为在现阶段，我国应保留行政处理制度段，我国应保留行政处理制度 （三）行政处理措施（三）行政处理措施 根据根据《《商标法实施细则商标法实施细则》》第第43 43 条的规定，工商机关条的规定，工商机关有关对商标侵权行为采取以下措施有关对商标侵权行为采取以下措施 1 1、责令停止侵权行为其具体措施有：（、责令停止侵权行为其具体措施有：（1 1）责令）责令立即停止销售；（立即停止销售；（2 2）收缴并销毁侵权商标标识；）收缴并销毁侵权商标标识；（（3 3）消除现存商品上的侵权商标；（）消除现存商品上的侵权商标；（4 4）收缴直接）收缴直接用地商标侵权的模具、印版和其他作案工具；（用地商标侵权的模具、印版和其他作案工具；（5 5））采取前四项措施不足以制止侵权行为的，或者侵权采取前四项措施不足以制止侵权行为的，或者侵权商标与商品难以分离的，责令销毁侵权物品。

商标与商品难以分离的，责令销毁侵权物品 2 2、罚款对尚未构成犯罪的侵犯注册商标专用权、罚款对尚未构成犯罪的侵犯注册商标专用权的行为人，可根据情节处以非法经营额的行为人，可根据情节处以非法经营额50%50%以下或者以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款；对侵犯注册商标专用侵权所获利润五倍以下的罚款；对侵犯注册商标专用权的间接的直接责任人员，可根据情节处以一万元以权的间接的直接责任人员，可根据情节处以一万元以下的罚款下的罚款 3 3、责令赔偿损失损失计算的方法有三种：、责令赔偿损失损失计算的方法有三种：（（1 1）被侵权人的实际损失；（）被侵权人的实际损失；（2 2）侵权人因侵权而获）侵权人因侵权而获得的利润；（得的利润；（3 3）以不低于商标使用许可费的数额作）以不低于商标使用许可费的数额作为赔偿额对以上方法，被侵权人享有选择权为赔偿额对以上方法，被侵权人享有选择权 以上处理方法可以单独使用，也可以合并使用，以上处理方法可以单独使用，也可以合并使用，由工商机关根据案件的具体情况决定由工商机关根据案件的具体情况决定 二、司法处理二、司法处理 （一）行政诉讼（一）行政诉讼 当事人对工商机关责令停止侵权行为或处以罚款当事人对工商机关责令停止侵权行为或处以罚款的处理决定不服的，可可以在收到通知之日起的处理决定不服的，可可以在收到通知之日起1515日内日内向人民法院提起行政诉讼或向上一级工商机关申请行向人民法院提起行政诉讼或向上一级工商机关申请行政复议。

政复议 （二）民事诉讼（二）民事诉讼 1 1、民事诉讼程序的来源、民事诉讼程序的来源 民事诉讼程序的提起有两种情况：民事诉讼程序的提起有两种情况： （（1 1）被侵权人对工商机关单独作出的赔偿损失的）被侵权人对工商机关单独作出的赔偿损失的处理决定不服的，可提起民事诉讼，但不能提起行政处理决定不服的，可提起民事诉讼，但不能提起行政诉讼对这个问题国家工商行政管理局的规定（诉讼对这个问题国家工商行政管理局的规定（19941994年年1111月月2222日发布的日发布的《《关于执行商标法及其实施细则若关于执行商标法及其实施细则若干问题的通知干问题的通知》》）和最高人民法院的规定（）和最高人民法院的规定（19941994年年9 9月月2929日发布的日发布的《《关于进一步加强关于进一步加强 知识产权司法保护知识产权司法保护的通知的通知》》）有所不同，应执行最高人民法院的规定有所不同，应执行最高人民法院的规定 （（2 2）被侵权人未经行政处理程序，直接向人）被侵权人未经行政处理程序，直接向人民法院起诉民法院起诉 2 2、对、对““被侵权人被侵权人””的理解的理解 ““被侵权人被侵权人””包含商标权人，但是否包括被包含商标权人，但是否包括被许可人则是一个争论很大的问题。

主要有三种观许可人则是一个争论很大的问题主要有三种观点：点： （（1 1）独占许可中的被许可人也应视为被侵权）独占许可中的被许可人也应视为被侵权人，有权单独起诉代表著作是人，有权单独起诉代表著作是《《商标法教程商标法教程》》（张序九主编，法律出版社（张序九主编，法律出版社19941994年出版，第年出版，第112112页） （（2 2）被许可人均应视为被侵权人，单独享有）被许可人均应视为被侵权人，单独享有起诉权代表著作是起诉权代表著作是《《工业产权法工业产权法》》（程开源主（程开源主编，南京大学出版社编，南京大学出版社19981998年出版，第年出版，第322322页）页） （（3 3）被侵权人仅指商标权人，被许可人不享）被侵权人仅指商标权人，被许可人不享有禁止权上海市工商局持这种观点，在有禁止权上海市工商局持这种观点，在19851985发布的一个文件中作了明确规定发布的一个文件中作了明确规定《《工业产工业产权实用法规汇编权实用法规汇编》》，同济大学出版社，同济大学出版社19911991年出年出版，第版，第375375页）页） 3 3、管辖、管辖 由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。

由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖侵权行为地包括侵权行为发生地和侵权结果所侵权行为地包括侵权行为发生地和侵权结果所在地 4 4、赔偿、赔偿 赔偿方法的确定同行政处理律师费的赔偿赔偿方法的确定同行政处理律师费的赔偿是一个争议比较大的问题，司法实践中已有赔是一个争议比较大的问题，司法实践中已有赔偿律师费的判例（见大磨坊面包商标侵权案）偿律师费的判例（见大磨坊面包商标侵权案）TRIPSTRIPS规定应赔偿适当的律师费规定应赔偿适当的律师费 （三）刑事诉讼程序（三）刑事诉讼程序 商标法和新刑法规定，对严重侵犯他人注册商标专商标法和新刑法规定，对严重侵犯他人注册商标专用权，应依法追究刑事责任其具体罪名有：用权，应依法追究刑事责任其具体罪名有： （（1 1）假冒注册商标罪，即未经注册商标所有人的许）假冒注册商标罪，即未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为节严重的行为 （（2 2）销售假冒注册商标的商品罪，即销售明知是假）销售假冒注册商标的商品罪，即销售明知是假冒注册商标的商品，销售经额数额较大的行为。

冒注册商标的商品，销售经额数额较大的行为 （（3 3）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，）非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，即伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅即伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的行为自制造的注册商标标识，情节严重的行为 第四节第四节 商标保护中的若干特殊问题商标保护中的若干特殊问题一、弛名商标的特殊保护一、弛名商标的特殊保护 （一）驰名商标的概念（一）驰名商标的概念 驰名商标是指在市场上享有较高声誉，并为驰名商标是指在市场上享有较高声誉，并为相关公众所熟所的商标从从理论上讲以及按照相关公众所熟所的商标从从理论上讲以及按照巴黎公约的规定，驰名商标既包括注册商标，也巴黎公约的规定，驰名商标既包括注册商标，也包括未注册商标但包括未注册商标但19961996年国家工商行政管理局年国家工商行政管理局发布的发布的《《驰名商标认定和管理暂行规定驰名商标认定和管理暂行规定》》却明确却明确规定我国的驰名商标只能是注册商标规定我国的驰名商标只能是注册商标 驰名商标一词最早见于驰名商标一词最早见于《《巴黎公约巴黎公约》》。

按照按照该公约的规定，驰名商标应得到各国商标法的特该公约的规定，驰名商标应得到各国商标法的特殊保护我国现行商标法及其实施细则尚无驰名殊保护我国现行商标法及其实施细则尚无驰名商标的明确规定但商标法实施细则第商标的明确规定但商标法实施细则第2525条的规条的规定包含了保护驰名商标的基本精神定包含了保护驰名商标的基本精神 （（二）驰名商标的认定二）驰名商标的认定 1 1、认定机关国家工商行政管理局商标局负责驰、认定机关国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作名商标的认定与管理工作 2 2、认定原则认定驰名商标应当遵循公开、公正、认定原则认定驰名商标应当遵循公开、公正的原则认定时应当往徇有关部门和专家的意见认定时应当往徇有关部门和专家的意见 3 3、认定依据认定依据1 1）使用该商标的商品在中国的）使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；（销售量及销售区域；（2 2）使用该商标的商品近三）使用该商标的商品近三年来的主要经济指标（年产量、销售额、利润、年来的主要经济指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业中的排名；市场占有率等）及其在中国同行业中的排名；（（3 3）使用该商标的商品在外国（地区）的销售量）使用该商标的商品在外国（地区）的销售量及销售区域；（及销售区域；（4 4）该商标的广告发布情况；）该商标的广告发布情况；（（5 5）该商标最早使用及连续使用的时间；（）该商标最早使用及连续使用的时间；（6 6））该商标在中国及其外国（地区）的注册情况该商标在中国及其外国（地区）的注册情况2 2；；（（7 7）该商标驰名的其他证明文件。

该商标驰名的其他证明文件 （三）特殊保护措施（三）特殊保护措施 1 1、可禁止他人在非类似商品上注册善意注册的，可从注、可禁止他人在非类似商品上注册善意注册的，可从注册之日起册之日起5 5年内请求商标评审委员会撤销；恶意注册的不受年内请求商标评审委员会撤销；恶意注册的不受时间限制时间限制 2 2、可禁止他人在非类似商品上使用驰名商标注册人可以、可禁止他人在非类似商品上使用驰名商标注册人可以知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以制止 3 3、可禁止他人作为企业名称的一部分使用已经登记的名、可禁止他人作为企业名称的一部分使用已经登记的名称，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两个内，称，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两个内，请求工商行政管理机关予以撤销请求工商行政管理机关予以撤销 4 4、可注册联合商标和防御商标可注册联合商标和防御商标 5 5、可撤消他人的抢先注册或享有、可撤消他人的抢先注册或享有““先使用权先使用权””如““山特山特””商标案 6 6、作为、作为““第二含义第二含义””商标予以注册，放宽显著性的条件。

商标予以注册，放宽显著性的条件 7 7、实行更严格的侵权认定标准实行更严格的侵权认定标准 二、未注册商标的法律保护二、未注册商标的法律保护 （一）已为公众熟知的未注册商标，可通过商标法（一）已为公众熟知的未注册商标，可通过商标法禁止他人抢先注册，但不能依据商标法禁止他人使禁止他人抢先注册，但不能依据商标法禁止他人使用 （二）符合（二）符合““作品作品””条件的未注册商标，可通过著条件的未注册商标，可通过著作权法提出侵权之诉作权法提出侵权之诉 （三）成为外观设计一部分的未注册商标，可通过（三）成为外观设计一部分的未注册商标，可通过专利法提出侵权之诉专利法提出侵权之诉 （四）成为知名商品特有名称、包装或装潢一部分（四）成为知名商品特有名称、包装或装潢一部分的未注册商标，可通过反不正当竞争法提出侵权之的未注册商标，可通过反不正当竞争法提出侵权之诉诉 三、商标的三、商标的““反向假冒反向假冒””（（Reverse Passing offReverse Passing off）） 商标的反向假冒亦称为逆假冒，是指擅自在他人的商商标的反向假冒亦称为逆假冒，是指擅自在他人的商品上将他人的注册商标换为自己的商标的行为。

品上将他人的注册商标换为自己的商标的行为 在我国有两个著名的案例一是在我国有两个著名的案例一是19941994年北京第一中院年北京第一中院受理的北京服装厂诉百盛商业中心、新加坡受理的北京服装厂诉百盛商业中心、新加坡““鳄鱼鳄鱼””公司侵犯公司侵犯““枫叶枫叶””商标案；二是商标案；二是19971997年发生的天津油年发生的天津油漆厂的驰名商标漆厂的驰名商标““灯塔灯塔””被反向假冒案被反向假冒案 美、英、法、意、澳、葡等国的商标法或判例明确规美、英、法、意、澳、葡等国的商标法或判例明确规定反向假冒构成商标侵权行为我国有两种不同的观定反向假冒构成商标侵权行为我国有两种不同的观点，我认为应构成侵权行为点，我认为应构成侵权行为 四、商标平行进口权四、商标平行进口权 五、被许可人的诉讼地位五、被许可人的诉讼地位 六、商标权与其他知识产权的交叉与冲突六、商标权与其他知识产权的交叉与冲突   2 2、先用权的条件、先用权的条件 （（1 1）制造或者使用的行为发生在他人取得专利权的）制造或者使用的行为发生在他人取得专利权的专利申请日以前专利申请日以前 （（2 2）制造或者使用的技术是先用权人自己独立完成）制造或者使用的技术是先用权人自己独立完成的，而不是抄袭、窃取专利权人的，先用权人往往不的，而不是抄袭、窃取专利权人的，先用权人往往不知道他人已申请了专利。

知道他人已申请了专利 （（3 3）先用权人在专利权人申请专利之日以前，至少）先用权人在专利权人申请专利之日以前，至少已经作好了制造或者使用的必要准备已经作好了制造或者使用的必要准备 这里讲的这里讲的““必要准备必要准备””应当包括以下几个方面：应当包括以下几个方面： A A、技术上的准备如是否已下达技术任务书、新产、技术上的准备如是否已下达技术任务书、新产品设计书以及生产图纸等只下达了科研任务书，列品设计书以及生产图纸等只下达了科研任务书，列入科研课题不能算是已做好了技术上的准备入科研课题不能算是已做好了技术上的准备 B B、生产上的准备如需要建立专门厂房的是否已建、生产上的准备如需要建立专门厂房的是否已建立，是否已准备好生产该产品所必须的各种机器设备立，是否已准备好生产该产品所必须的各种机器设备（包括通用设备和专用设备），专用工具及模具等包括通用设备和专用设备），专用工具及模具等 C C、完成了样品的试制即样品通过检测已经达到使、完成了样品的试制即样品通过检测已经达到使用要求和技术任务书的要求用要求和技术任务书的要求  （（      。