第一专题：亲属法概述.pdf

1 第一专题亲属法概述（纲要）一、亲属法的调整对象、特点、地位 （一）婚姻和家庭的概念 1、婚姻 （1）几种表述 ①罗马法： 优士丁尼《法学纲要》 称：婚姻是一男一女以永续共同生活为目 的的结合——周楠，《罗马法原论》，商务印书馆 1994年版， 164 页 ②台湾通说： 婚姻，以终身共同生活为目的之一男一女之合法的结合关系— —史尚宽，《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000 年版， 97页 ③我国通说： 婚姻，是为当时的社会制度所确认的，男女双方互为配偶的结 合——杨大文，《亲属法论》，法律出版社， 2000 年版， 69 页 （2）基本含义 ①婚姻当事人为一男一女：同性不得为婚 关于同性婚： ①国外立法例： 一类是荷兰（2001 年 4 月 1 日） 、 比利时（2003 年 1 月 30 日）承认同性婚姻，加拿大即将承认；一类是北欧所有国家（丹麦、 冰岛等）的“家庭伴侣法” 赋予同性伴侣除抚养权以外的所有平等权益，包括联 合纳税权、医院探访权、遗产继承权、劳保继承权、外籍伴侣移民权等，美国的 佛蒙特州与此类似（美国比较复杂） ；一类是法国、德国、美国某些州（加利法 尼亚、夏威夷等）赋予部分婚姻权利。

——参见王丽萍《婚姻家庭法律制度研究》 ， 山东人民出版社， 2004年版，258-300 页②支持和反对者的论证： 理论上见前 书 4-5 页；判决词见前书270、273 页③我国： 2001 年婚姻法修改时，北美华 人性别与性倾向研究会向全国人大提交一份包容同性恋婚姻或伴侣的建议；李银 河提交《中国同性婚姻合法化提案》 见前书 297-298 页 ②婚姻以永久共同生活为目的这一点将配偶与通奸、 姘居等其他两性关系 区别开来 表述③以“配偶”定义“婚姻”是循环定义 少数学者持不同看法：（1） “夫妻共同生活是婚姻的实质内容，但是否以永 久为目的却是当事人主观上的心理状态，他人难以得知；” （2） “如果认定婚姻要 以永久共同生活为目的，何以理解离婚！ ”——见王丽萍书8 页 ③婚姻是为当时的社会制度确认，即具有合法性 我国常以妾为例说明此问 题； 史尚宽的观点为：婚姻关系须因具备法定要件之婚姻行为而成立之法律关系， 故男女之结合并非皆为婚姻；罗马法并没有强调这一点 有学者持不同看法：婚姻的法学概念应与民法学中的民事行为概念相对应， 并能在婚姻法学体系中始终如一，它应涵盖三层含义：以男女两性结合为基础； 以共同生活为目的； 具有夫妻身份的公示性， 包括各种合法和违法婚姻。

其理由： （1）在理论上，婚姻的合法性含义无法解释无效婚姻的概念；（2）在实践中， 无法解决重婚问题 ——见方文晖，《论婚姻在法学上的概念》 ，载于《南京大学 学报》 ，2000 年第 5 期；余延满， 《试论近、 现代法上婚姻的本质属性》 ，载于《法 学评论》 2002年第 3 期 2、家庭2 （1）家庭的表述：家庭是以婚姻、血缘和共同经济生活为纽带而形成的亲属 团体和生活单位 （2）基本含义： ①家庭是团体，需二人以上组成，不同于“户”； ②家庭是亲属团体，其成员具有特定身份关系； ③家庭须有共同经济生活，如以家庭为单位组织生产、消费等 （二）亲属法的调整对象 1、调整对象的范围：既包括婚姻关系，又包括家庭关系主体有：夫、妻、 父、母、子、女、祖（外） 、孙（外）、兄弟姐妹 2、调整对象的性质：既调整人身关系，又调整财产关系婚姻家庭法就其 基本性质来说是身份法 人身关系：存在于彼此具有特定亲属身份的自然人之间，其本身不具有经济 内容，也不是出于经济上的目的而创设 财产关系： 具有一定的经济内容， 涉及有关主体之间的物质利益但它随着 婚姻家庭领域的人身关系的发生而发生，随着其终止而终止。

（三）亲属法的主要特征 1、在适用上具有极大的广泛性：仅次于宪法婚姻家庭自其产生之时就是 社会中普遍存在的社会关系，它以社会细胞的形态存在于现实生活任何人，不 论其性别、 年龄和其他情形如何， 都是婚姻家庭法律关系的主体，都不可能婚姻 家庭法调整之外 婚姻法开创了我国开门立法的先河 2、在内容上具有鲜明的伦理性，表现在: （1）婚姻家庭法中的法律规范同时也是道德规范如我国《婚姻法》第20 条规定： “父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母又有赡养扶助的义务 ”父 母子女间的经济上的供养是婚姻家庭最基本的职能之一，是婚姻家庭最原始的伦 理规范西方国家普遍规定的夫妻之间的同居义务本身也是道德义务 （2）超出法律条文之外的行为，应按伦理要求作出解释凡符合伦理规范 要求的，应予以肯定的解释，如果背离了伦理规范要求，则应作出否定的解释 例如，我国《婚姻法》 没有规定成年兄姐对未成年弟妹的教育问题如果未成年 弟妹顽皮，成年兄姐对之训斥或轻微体罚以示管教，这一行为符合人们日常伦理 生活秩序，法律对此应持肯定的态度；再比如，我国《婚姻法》第38 条规定： “离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利”，没有规定祖父母和 外祖父母享有探望权，但是祖父母或外祖父母探望孙子女外孙子女是人之常情， 这一行为不应被否定。

（3）法律调整的部分也是对事实的人伦关系的反映，应当遵循人伦之理 最典型的事例是大多数国家在收养制度中有关于收养人与被收养人年龄差的要 求我国《收养法》规定收养人年龄最低在30 岁，被收养人最高为14 周岁（第 5、6 条） ，可推算出两者差为16 岁同时为维护自然人伦秩序，有国家和地区 在收养条件上还要求收养人与被收养人辈分相当，如日本民法规定：“不得把尊 亲属或年长者收养为子女” （793条） ；台湾民法则要求旁系血亲在八亲等以内， 旁系姻亲在五亲等以内，辈分不相当者，不得以为养子女（1073 条） 3、条文多为强制性法律规范，表现在： （1）亲属身份关系主体之间的权利义务的内容由法律明确规定，不能由当 事人自由处分亲属法中的身份法律行为，在贯彻意思自治方面则是不彻底的3 以结婚、收养为例，是否结婚、建立收养关系，与谁结婚、建立收养关系，在什 么时候建立都可以由双方当事人协商确定，但是一旦建立这种特殊身份关系，彼 此之间的权利义务便不能由当事人约定，只能遵从法律规定 1888年，美国最高法院就指出： “婚姻契约与其他契约不同：其他契约在当 事人意思表示一致后即可变更，甚至完全撤销。

而婚姻契约则不可以， 婚姻关系 一旦建立，法律即介入其内部规定权利义务关系，当事人既不可以通过契约变更 权利义务关系，也不可以自订契约解除婚姻关系”( 夏吟兰著《美国现代婚姻家 庭制度》 ，中国政法大学出版社， 1999 年版第 16 页) （2）以意思自治为前提的制度在亲属法中多有障碍仲裁制度不适用亲属 法领域，几乎所有国家的仲裁法都规定：婚姻、收养、扶养、继承纠纷不能仲裁 证据法中的自认制度也不适用亲属法领域我国最高人民法院2001年出台的《关 于民事诉讼证据的若干规定》第8 条规定： “诉讼过程中，一方当事人对另一方 当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”，从而在我国 设立了自认制度但上述司法解释同一条款规定：“涉及身份关系的案件除外” （3）婚姻家庭法中的身份法律行为不得附条件和期限民事法律行为可以 附条件和附期限是财产法中民事主体按自己意愿自由处分自己财产、即意思自治 原则的充分体现 身份法律行为在此受到限制就条件而言， 身份法律行为是建 立或解除某种亲属身份， 基于身份关系的人伦性， 这种关系的建立或解除自然不 得附加任何条件， 否则会危害公序良俗， 如以赠与 100 万作为结婚的条件， 法律 当然不能支持； 就期限而言， 亲属身份关系是永久的社会关系，为这种关系设定 期限显然违背其本质。

4、在立法上具有传统性，表现在： （1）婚姻家庭立法应尊重民族传统习俗历史上，传统的封建国家在向现 代化变革的时候， 大都继受了发达市场经济国家的民法典，如日本在明治维新后 继受了德国民法典， 但是在财产法和身份法方面出现了完全不同的情形：在接受 债权法和物权法方面很顺利， 但在亲属法和继承法方面却遇到了重重困难，有些 制度不得不重新修改，如1987 年增加了具有东方特色的“特别收养”制度（谢 怀拭著， 《外国民商法精要》，法律出版社， 2002 年版，第 132-133 页 ）土耳其 在凯末尔革命后继受《瑞士民法典》 ，但只局限于财产法，亲属和继承编，仍然 采用本国法 （2）婚姻家庭法的发展变化是缓慢的以法国为例， 法国大革命之后，《拿 破仑民法典》 的财产部分完全抛弃了封建的一切法律制度，建立了彻底的资本主 义法律制度， 而亲属法方面仍然保留了许多封建法律制度和封建的观念，如“夫 应保护其妻， 妻应服从其夫” 等等一直到第二次世界大战以后，法国才与其他 发达资本主义国家一道， 在亲属法上彻底抛弃了封建残余，实现真正的变革 再 比如前苏联在十月革命后， 曾经一度实行绝对的离婚自由，很快立法者认识到变 革的过快，不久就退了回来，仍然实行有限制的离婚自由。

（3）婚姻家庭法应尊重婚姻家庭生活的事实状态在西方国家亲属法的调整 已经进入非婚同居领域， 甚至承认或在一定程度上承认同性结合的效力，其立法 理由一方面出于西方国家人权的概念，但另一方面也是法律对于现实生活中出现 的非婚同居和同性伴侣的关注我国法律对待事实婚姻的态度陷入误区 （四）婚姻家庭法的地位 1、是否独立法律部门：婚姻家庭法不是独立的法律部门，是民法的组成部 分，是民法的特别法4 早期以独立部门法说为通说， 这同我们立法传统有关， 苏联的法学和立法模 式也有一定影响 1986 年《民法通则》问世后，在立法体制上实现了婚姻家庭 法相民法的回归 2、与其他民法财产关系的区别：婚姻家庭法财产关系，反映的主要是亲属 共同生活和家庭经济功能的要求，其参与者须为具有特定身份的亲属，这种关系 不是等价有偿的； 民法财产关系， 反映的是商品经济的要求， 其参与者不以具有 亲属身份为前提，这种财产关系一般是有等价有偿的二、婚姻家庭法的基本原则 （一）婚姻家庭法中的原则规定 《婚姻法》第 2 条： “实行婚姻自由、 一夫一妻、男女平等的婚姻制度 ” “保 护妇女、儿童和老人的合法权益 ” “实行计划生育。

我国婚姻家庭法的基本原则是：婚姻自由原则、 一夫一妻原则、 男女平等原 则、保护妇女、儿童和老人合法权益原则、计划生育原则 1、婚姻自由原则 （1）婚姻自由的概念 婚姻自由也称婚姻自主， 是指男女公民均有权依照法律的规定，自主自愿地 决定本人的婚姻问题，不受任何外力的强迫或干涉 婚姻是否自由是近现代婚姻制度和古代婚姻制度的根本分野1791 年法国 宪法率先宣誓，法律视婚姻仅为民事契约1804 年《法国民法典》又规定：未 经合意不得成立婚姻 （2）婚姻自由的内容 婚姻自由包括结婚自由和离婚自由两个方面对于婚姻自由来说， 仅有结婚 自由是不够的，还必须有离婚自由作为补充 （3）婚姻自由的限制 我国婚姻法规定了结婚的条件和程序、离婚的程序和理由， 这些规定具体指 明了婚姻自由的范围 2、一夫一妻原则 （1）一夫一妻原则的概念 一夫一妻制又称单偶制，是一男一女互为配偶的婚姻形式 私有制社会中片面的、男女不平等的一夫一妻制为社会主义社会中全面的、 男女平等的一夫一妻制所替代，是人类婚姻史上的巨大变革 （2）一夫一妻原则的内容 按照一夫一妻原则的要求， 任何人不得同时有两个或两个以上的配偶；有配 偶者在配偶死亡或离婚后始得再行结婚。

3、男女平等原则 （1）男女平等原则的含义 男女平等原则是指婚姻家庭主体的法律地位和权利义务，不因性别而异 （2）男女平等原则的表现 ①在结婚、离婚问题上，男女双方的权利义务是平等 ②夫妻、亲子、祖孙、兄弟姐妹等关系中， 不同性别的主体的权利义务是完 全平等的 4、保护妇女、儿童和老人合法权益原则 （1）保护妇女合法权益5 保。