论干净的手原则在国际投资仲裁中的适用.docx

论“干净的手”原则在国际投资仲裁中的适用 论“干净的手”原则在国际投资仲裁中的适用一、“干净的手”原则概述“干净的手”原则（clean hands doctrine），也被称为“不干净的手”原则（unclean hands doctrine）它是英国衡平法中的一项原则，指如果一方当事人的行为违背了衡平法原则（如善意原则），该当事人即不能在衡平法院寻求衡平法上的救济或者主张衡平法上的辩护理由对于该原则，衡平法中有一句谚语：“He who seeks equity must come into court with clean hands.”即在衡平法院提起诉讼者须清白无暇[1]　　在国家责任领域，尤其是在外交保护问题上，这一问题近年来引起了广泛的讨论，但是，这一原则在国际法中并没有一个清晰的定义，往往通过一些法律格言体现出来，如“故意的不法行为不产生诉讼权利”（ex dolo malo non oritur action）、“任何人不得因其不当行为而获益”原则（mullus commodum capere protest de injuria sua propria）等该原则与公平原则、善意原则等概念也密切相关，但这种关系究竟如何，并没有一个统一的认识。

以善意原则为例，现在许多国际法学者认为它是联合国《国际法院规约》第38条所指的一般法律原则，而一些国家向国际法院提交的口头或书面诉状中经常用“干净的手”原则代替善意原则，一些法官在判决的附带意见中也有提及该原则 比如，在被占巴勒斯坦领土修建隔离墙的法律后果（Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory）案中，以色列认为，隔离墙的目的是阻止对以色列及其居民犯下的暴力行为，而巴勒斯坦对这些行为负有责任，因此它不能对它自己的非法行为所造成的局面请求国际法院救济因此，以色列的结论是，善意原则和“干净的手”原则是国际法院拒绝联合国大会请求的一个充分理由又如，在尼加拉瓜（Nicaragua）案中，Schwebel法官在反对意见中认为，“干净的手”原则应对尼加拉瓜适用，因为尼加拉瓜作为侵略者，它的手显然不干净，因此尼加拉瓜针对美国提出的要求不应被受理那么，“干净的手”原则是否是一个独立的国际法原则？它是不是国际习惯法，或者是不是一般法律原则 认为“干净的手”原则不是一个独立的国际法原则的代表性人物有伊安布朗利、詹姆斯克劳福德等人。

比如詹姆斯克劳福德在联合国国际法委员会关于国家责任条款草案第二次报告中就指出：“虽然，以‘善意’概念为基础的法律原则在国际法中能够扮演一定的角色……但是，这并不意味着像‘干净的手’原则这样一个新的、模糊的格言应该在第五章中被承认认为“干净的手”原则是一个独立的法律原则（至少在国际法的某些领域能够发挥独特作用）的代表性人物如阿兰佩莱，他认为该原则在外交保护的场合将发挥作用其适用于程序问题还是实体问题 在外交保护问题上，阿兰佩莱认为该原则是提起外交保护的程序要件，即如果提起外交保护的一方没有“干净的手”，则无权向对方提起外交保护但另有意见认为，该原则是实体法中的问题，“干净的手”原则不能阻止国家实行外交保护，最多只能在案件的实体审理阶段有所考虑　　现代法学马迅：论“干净的手”原则在国际投资仲裁中的适用从实证的角度来看，迄今为止，并未发现任何国际法庭直接援引该原则进行判决的案例而且，在联合国国际法委员会关于国家责任条款草案和外交保护条款草案的起草过程中，该原则都引起了热烈的讨论，但是最终没有被纳入这两个条款之中 关于这一原则在联合国国际法委员会的讨论，可参见国际法委员会有关报告：Document A/CN.4/546， http：//legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_546.pdf； Document A/CN.4/SR.2844， http：//legal.un.org/ilc/documentation/english/summary_records/a_cn4_sr2844.pdf； Document A/CN.4/SR.2845， http：//legal.un.org/ilc/documentation/english/summary_records/a_cn4_sr2845.pdf； Document A/CN.4/SR.2793， http：//legal.un.org/ilc/documentation/english/summary_records/a_cn4_sr2793.pdf； Document A/60/10， http：//legal.un.org/ilc/documentation/english/reports/a_60_10.pdf； Document A/CN.4/498 and Add.1–4， http：//legal.un.org/ilc/documentation/english/a_cn4_498.pdf. 。

从上述关于该原则的理论分歧和实证运用来看，该原则并不是国际习惯法或一般法律原则从国际习惯法的角度来看，并无证据表明存在各国对该原则是法律的心理确信和长期的国家实践从一般法律原则的角度来看，虽然如何认定一般法律原则在理论和实践方面都存在难点，但是一般法律原则的本意是指各文明国家法律体系中所共有的法律原则如果“能代表世界各大文化及各主要法系”的国际法院法官们都没有对该原则予以统一适用，由各国国际法专家组成的联合国国际法委员对该原则的认识仍存在巨大分歧，显然很难认为该原则已构成作为国际法渊源的一般法律原则　　但值得注意的是，近年来，在国际法的另一个领域——国际投资仲裁中，该原则引起了学者们广泛的讨论有学者认为，在投资仲裁中该原则是一个与投资者仲裁请求“可受理性”（admissibility）有关的原则，即如果投资者被证实有腐败、欺诈或其他恶意行为，其仲裁请求将从整体上被驳回，而东道国是否存在一定的违法行为将不再予以考虑[2-3]然而，在东道国的抗辩中，虽然该原则屡有提及，但很多时候东道国并未说明适用该原则的前提条件以及法律后果究竟是什么，而只是笼统地提出比如，在2014年结案的尤科斯诉俄罗斯联邦案中，俄罗斯提出抗辩，请求仲裁庭就投资者的违法行为分别从三个层面予以考虑：拒绝管辖权、不具有可受理性、不能得到条约的实质性保护 尤科斯案由三个合并审理的案件构成，分别是：Hulley Enterprises Limited诉俄罗斯案；Yukos Universal Limited诉俄罗斯案；Veteran Petroleum Limited诉俄罗斯案（资料来源：http：//www.pca-cpa.org/showpage8d50.html？pag_id=1599）。

三个案件的内容基本一致，关于俄罗斯提出的“干净的手”的抗辩内容，参见Hulley Enterprises Limited诉俄罗斯案最终裁决第1313段　　在尤科斯案的裁决中，仲裁庭用专门的篇幅来阐明对该原则的意见，成为对该原则加以验证的最新素材虽然该案仲裁庭认定该原则并非一般法律原则，但是在未来的投资仲裁中它是否会以其他类似的原则出现？仲裁庭在裁决此类问题时应考虑哪些因素？这些问题仍然值得探究因此，笔者拟从国际投资仲裁的角度出发，对该原则的适用进行分析　　二、“干净的手”原则与投资条约中的合法性条款考虑到“干净的手”原则主要针对投资者的违法行为，那么适用这一原则自然要与有关国际投资条约中是否有要求投资“符合东道国法律法规”（以下简称合法性条款或合法性要求）的条款联系起来　　（一）有关国际投资条约中具有合法性要求的情况　　在国际投资条约中的合法性要求，一般有三种规定方式：一是在受保护的投资的定义中规定；二是在投资定义条款之外的其他条款（如投资准入条款）等处规定；三是在投资定义条款和其他条款中同时规定但是，合法性要求在仲裁中到底起到何种作用，则具有不确定性　　对于此类条款的解释，较早见于Salini诉摩洛哥案的管辖权裁决中。

对于意大利投资者的一项权利是否构成“投资”进而可以提起仲裁，摩洛哥提出了抗辩，认为该项权利根据摩洛哥国内法的理解属于服务合同而非投资，而意大利—摩洛哥BIT中关于投资的定义有符合东道国法律的要求但是，仲裁庭认为：“（该条款——笔者注）规定的是投资的合法性而非投资的定义准确地说，其目的是避免双边投资条约保护不该被保护的投资，特别是非法投资参见：Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco， ICSID Case No. ARB/00/4， Decision on Jurisdiction， http：// para 46.在其后的LESI-dipenta诉阿尔及利亚案参见：Consorzio Groupement L.E.S.I.-DIPENTA v. People’s Democratic Republic of Algeria， ICSID Case No. ARB/03/08， Award， http：// part II， para 24.、bayindir诉巴基斯坦案参见：Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v. Islamic Republic of Pakistan， ICSID Case No. ARB/03/29， Decision on Jurisdiction， http：// para 105-110.、saipem诉孟加拉国案参见：Saipem S.p.A. v. The People’s Republic of Bangladesh， ICSID Case No. ARB/05/07， Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures， http：// footnote 11.等案件中，仲裁庭对于此类条款都采用了与salini案类似的分析，认为合法性要求与投资的定义无关但与投资的合法性有关，并基于此认为仲裁庭有管辖权。

　　但从最近的案例来看，如果投资不符合东道国法律，仲裁庭有可能依据投资的合法性要求拒绝行使管辖权，比如Fraport诉菲律宾案 德国投资者Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide公司控制了一家菲律宾公司PIATCO，该菲律宾公司获得了建设运营马尼拉一个机场航站楼的特许权根据菲律宾法律，像机场这种公用基础设施建设必须由菲律宾人经营，并禁止菲律宾人在这种情况下作为外国人的代理人从事相关活动仲裁庭大多数成员认为，虽然德国投资者直接或者间接购买PIATCO的股份是合法的，但是在收购时，德国投资者还与菲律宾股东达成秘密协议以使其最终控制PIATCO，这种故意的、隐蔽的行为违反了前述菲律宾法律，进而违反了德国—菲律宾BIT中关于可接受的投资必须与东道国有关法律法规相符合的要求和Inceysa诉萨尔瓦多案。