经营性物业抵押权风险及其防范.pdf

信托经营性物业贷款租约风险的分析及防范近年来，随着信托公司业务模式的多元化发展，经营性物业贷款作为一种新的融资类型备受市场推崇 经营性物业贷款一般是指银行等金融机构向具有合法 承载主体资格的经营性物业所有权人发放的，以其所拥有的物业作为贷款抵押 物，以该物业的经营性收入作为主要还款来源的贷款①实践中，经营性物业通常会存在租赁合同， 在经营性物业贷款发放之前及贷款期间，实现抵押权时， 会 面临诸多法律风险一、信托经营性物业贷款租约风险的分析（一）在向信托公司设定抵押之前，经营性物业已出租， 且租赁期间超过信 托贷款期限， 出租人已收取绝大部分租金或则在租金较低，在此情况下， 若信托公司实现抵押权， 承租人既不行使抵押权， 又不解除租赁合同， 则作为抵押权人 的信托公司将面临两难的困境，要么等到租赁期满，要么把抵押物拍卖或变卖 对后者而言，依据《担保法解释》第56 条的规定，抵押人将已出租的财产抵押 的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效质言之， 在抵押权实现后， 无论信托公司还是其他受让人取得抵押物的产权，均不能自行 与承租人解除或变更合同， 因此，买受人可能因抵押物上存在期限较长的租赁合 同而不愿购买。

这势必削弱抵押作用的发挥，影响信托公司利益二） 在向信托公司设定抵押权时， 因为信托公司未查实抵押物出租的情况， 导致在信托贷款期间，抵押人与承租人恶意串通签订虚假租赁合同或倒签租赁 合同，在行使抵押权时，抵押人突然拿出一份生效的期限较长的租赁合同，租 金也一次性支付对此种明显虚假的合同，信托公司如果把关不严，就无法出 示有效证据证明该租赁合同确系伪造，致使抵押物无法顺利变现三）在向信托公司设定抵押权后再行抵押的，信托公司依法有权主张该租 赁合同无效，但由于设定的抵押一般具有周期性，而按照现行抵押登记制度， 登记到期需要注销原由抵押，需继续抵押的应重新办理抵押登记因此，也会出现既有租赁关系早于新设定的抵押关系的情况，从而使抵押无法起到应有的 担保作用二、信托经营性物业贷款租约风险的防范①经营性物业通常是指已完成竣工验收、取得房地产权证并投入商业运营、有稳定经营性现 金流量、综合效益良好、还款来源稳定的写字楼、宾馆酒店、综合商业设施、商铺，以及标准工业厂房、 物流仓库等较易变现的物业等信托公司发放经营性物业贷款通常要求该经营 性物业作为抵押担保在经营性物业贷款中， 若抵押人与承租人恶意串通， 前移租赁权的订立时间 甚至签订虚假的租赁合同， 阻碍信托公司抵押权的实现。

同时，由于目前租赁未 实现租赁登记制度，信托公司等债权人无法从第三方处获取抵押物的租赁信息， 造成在设定抵押权时面临潜在的风险为有效化解此类风险， 信托公司应采取有 效的措施予以防范一）贷前审查抵押物的租赁关系，防止抵押人、承租人串通，恶意租赁 如果抵押前将抵押物进行租赁， 且期限较长， 将导致未来债权人拍卖或者变卖抵 押物时，因承租人不行使优先购买权或解除权，受让人不愿购买 为避免此类风 险，首先，必须严格审查抵押物的状况， 并要求抵押人对抵押物的外部关系进行 说明和保证， 对抵押物在抵押前已经租赁或未租赁的情况下进行承诺，有条件的 情况下可以进行公证 若抵押物租赁合同约定期限长于信托贷款期限，则信托公 司可要求抵押人重新与承租人签订租赁合同，将租赁权的形成时间置于抵押合同 之后若出现租赁合同对租赁期限约定不明或没有约定的，信托公司可要求抵押 人出具附条件的 “解除租赁合同授权委托书”，授权信托公司当抵押人违约时享有代为解除租赁合同的权利 其次，信托公司亦可要求与抵押人、承租人签订三 方协议，约定租赁双方未经抵押权人同意，不得私自变更租赁协议的主要条款、 延长租赁期限，否则，承租人有权放弃租赁权。

最后，信托公司可让抵押人提供 租赁合同或者复印件，并要求抵押人及承租人在上述协议上签字，确认属实二）对于抵押人声称抵押物上无租赁的，信托公司在签订抵押合同的，可 尝试在抵押合同中增加释明条款，对抵押物未出租的状态作出书面承诺这是因 为根据《刑法》第193 条的规定，凡采用虚假合同、隐瞒真实情况等手段致使银行贷款无法收回的，都可能构成“贷款诈骗罪”据此，信托公司可要求抵押 人声明：“抵押人保证于年月日 前，抵押物上未设定任何其他项权利， 若抵押人通过隐瞒有关抵押物的真实信息（包括租赁） 取得贷款， 或后期通过伪 造合同（包括租赁合同） 来对抗抵押人实现抵押权的，抵押人将保留向公司公诉 机关追究抵押人贷款诈骗罪的刑事责任通过上述约定， 在一定程度上能够防 范抵押人隐瞒租赁情况，故意制造虚假合同阻碍抵押权的实现三）对于向信托公司设定抵押后出租的，依照《担保法解释》第66 条规 定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后， 租赁合同对受让人不具有约束力也即在此情形下， 法律不考虑抵押物出租的对象和期限，均赋予抵押权人 有权解除到期或未到期租赁合同，实现抵押权 承租人由此造成的损失， 抵押人 已书面告知承租人财产抵押状况的，由承租人自己承担， 未告知的由抵押人承担 赔偿责任。

综上所述，由于现实中经营性物业贷款抵押物出租的现象较为普遍，且良莠 不齐，租赁双方恶意串通制造虚假合同，倒签租赁合同、 约定损害债权人利益的 排他性条款的事件时有发生 实践中，与商业银行相比， 信托公司涉入经营性物业贷款较晚， 一些必要的风险与评审指引尚付阙如，前后台对经营性物业租约风 险的认识尚不统一， 因此，为有效化解上述租约风险， 信托公司在设定抵押权及贷后管理过程中， 应结合具体的项目情况， 坚持审慎经营的原则， 严格区分各类 租约类型，杜绝抵押人欺诈行为。