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论行政机关变更、解除权的行使规则摘要：我国并未规定行政协议中行政机关变更、解除权的行使规则，而不同类型变更、解除权的行使规则不同根据行政法理、相关法律规定以及司法裁判，行政机关变更、解除权可以分为合同权利和行政优益权，不应承认行政机关非基于行政优益权的单方变更、解除权行政协议履行过程中，行政机关应当优先行使单方变更、解除权，变更合同权利义务、解除行政协议，并通过事前规范和事后审查的方式降低优先适用合同权利的风险，民事法律规范应当成为合法性审查的依据应当明确行使行政优益权的基本原则、实体要件与程序要件，以确立行政机关行使该权单方变更、解除行政协议的具体规则，严格规范和约束行政优益权的行使关键词：行政协议；变更、解除权；合同权利；行政优益权　　一、问题的提出　　根据2014年修改后的我国《行政诉讼法》，行政机关违法变更、解除政府特许经营协议等行为，属于行政诉讼的受案范围2019年发布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称：《行政协议司法解释》），对行政协议的审查标准、法律适用等问题进行了明确根据《行政协议司法解释》的规定，行政机关在行政协议的履行过程中，为了维护国家利益或者社会公共利益，可以变更、解除行政协议。

行政机关享有的这种变更、解除权，是行政协议行政性的体现，也是行政协议区分民事合同的重要标准，与行政机关在行政协议中享有的其他特权一起被称为行政协议优益权虽然学者们认为行政协议优益权具有表现形态的多样性，但根据司法解释和司法实践，其主要体现为行政机关在行政协议履行过程中的变更、解除权　　根据《行政协议司法解释》第17条、第27条以及我国《民法典》的相关规定，行政协议变更、解除存在着不同情形在不同情形下，由于变更、解除权的产生基础和行使依据不同，其性质与行使要求会存在差异然而，根据我国《政府采购法》以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》《行政协议司法解释》等规定，我国并未对行政机关在行政协议履行过程中享有的变更、解除权进行统一规范，缺乏行政机关变更、解除权的具体条件和行使规则，这不利于规范行政机关的变更、解除行为，也不利于行政协议相对人合法权益的维护受我国《行政诉讼法》修改的影响，目前行政协议案件数量不断增多，司法机关在典型案例中不断归纳、总结行政协议的审理规则，其中关于行政机关行使变更、解除权的裁判规则，可以为行政机关变更、解除权行使条件和要求的明确提供实践依据，因而可以从司法裁判角度梳理、总结行政机关在行政协议中行使变更、解除权的条件与规则。

　　本文以“北大法宝司法案例”为检索平台，以2020年5月31日为检索时间截止点，在行政案由中，以“行政协议”和“行政优益权”为检索词，分别通过“结果中检索”，共检索到928份行政裁判文书，其中二审和再审（不含执行和国家赔偿）裁判文书545份根据研究需要，除去判决理由和内容大致相同以及与行政机关行使变更、解除权关联不大的裁判文书，共收集到生效行政裁判文书162份本文以这些生效行政裁判文书为分析样本，通过梳理司法机关的裁判立场和裁判结果，总结行政机关变更、解除权的裁判规则，进而明确行政机关变更、解除权的行使规则和具体要求　　二、行政机关变更、解除权的类型划分　　行政机关在行政协议履行过程中变更、解除协议行为，与行政协议在性质、效力等方面存在着明显差别，不应进行混同学界对于行政机关变更、解除行政协议行为的性质认定存在不同观点，进而对行政机关变更、解除权的类型划分产生了影响司法机关根据权利属性和行使依据，对行政机关的变更、解除权进行了区分，这为变更、解除权的类型划分提供了实践依据　　（一）行政机关变更、解除权的理论划分　　对于行政协议中行政机关变更、解除行为的认定，理论界存在争议一种观点将其认定为行政行为，即“既然签订行政合同是行政机关的具体行政行为，那么行政机关进行行政合同变更也是具体行政行为”。

由于具体行政行为是行政权的行使结果，不能将其理解为合同当事人单方变更、解除合同的民事行为，因而该种观点认为行政机关变更、解除权具有行政权的属性另一种观点认为其是公法上的意思表示行为，因为“变更合同的行为并未直接对外发生法律效力，它的法律效果完全消解在了变更后的行政合同之中”，因而行政机关对行政协议的“单方变更、解除权均为契约上的意思表示行为，不是行政行为”虽然意思表示行为与行政行为不同，但它们均是行政权行使的结果，因而仍应将行政机关变更、解除权认定为行政权　　此外，还有观点认为行政机关单方变更、解除权有法定、约定以及混合三种类型，应当根据变更、解除权的作出依据判断权利的法律属性，如果有公法上的明确法律授权则为行政优益权，如果源于协议约定则属于行政法上的形成权，如果来源于民事法律规范的规定则属于民法上的形成权其中法定变更、解除是指行政机关依据法律明确规定而行使的单方变更、解除权，其又包括情势变更以及行政机关基于公共利益下的单方变更、解除由于各国普遍规定行政协议的审理可以适用民事法律规范，如《联邦德国行政程序法》第62条规定协议行为可以“补充适用民法典的有关规定”，因而行政机关法定变更、解除权的行使依据包括行政法律规范和民事法律规范。

　　（二）行政机关变更、解除权的司法区分　　根据司法裁判立场，司法机关对行政机关在行政协议中享有的变更、解除权进行了区分，明确了约定、协商以及法定变更、解除情形，但其也创设了行政机关非基于行政优益权的单方变更、解除权此外，根据权利来源和规范依据不同，司法机关对变更、解除权进行了类型划分，即基于行政法律规范的行政优益权和基于民事法律规范的合同权利　　第一，肯定基于行政优益权的变更、解除协议行为在行政协议履行过程中，“行政机关既可以依照约定及不违反行政法强制性规定的民事法律规范行使合同一方当事人的权利，也可以依照行政法律规范依法直接行使行政优益权”行政机关行使行政优益权单方变更、解除协议是行政协议行政性的典型体现，在行政协议案件审理过程中，法院普遍认为行政性是行政协议与民事合同的主要区别，当发生公共利益严重受损或者影响行政管理目标实现等特定情形时，行政机关享有行政优益权单方变更、解除行政协议，不必经过双方的协商并达成意思一致，但也应受到相应的限制　　第二，明确基于民事法律规范的变更、解除权司法机关认为在行政协议订立、履行过程中，行政机关的行为“总体上可分为行使行政优益权的行为和合同行为”, 行政协议达成后双方当事人均应按照约定履行义务，出现纠纷时应“首先根据协议的约定在《合同法》的框架内主张权利”。

当相对人违反法律、法规的规定或者协议约定时，行政机关有“依照《合同法》的相关规定以及合同的约定”行使解除合同的权利，如果相对人的行为符合约定解除条件，则行政机关并无行使优益权的必要通过协商解除行政协议并不以解除权事先存在为前提，在协商解除协议时行政机关并没有行使行政优益权，而协商解除行政协议不损害国家利益、社会公共利益及第三人合法权益时，应予支持在行政机关非基于优益权而请求解除或撤销行政协议，及行政相对人请求解除或撤销行政协议等不涉及行政机关优益权审查的行政协议案件中，应更加注重行政协议的合同性因此，司法机关明确了行政机关可以依据民事法律规范变更、解除行政协议的权利　　第三，赋予行政机关非基于行政优益权的单方变更、解除权除了上述变更、解除权外，有学者和司法机关认为当行政协议内容因正当理由需要变更或者解除，但由于协议没有对变更或者解除进行约定且双方当事人又无法协商一致，而行政机关又缺乏行使行政优益权的条件，也无法通过诉讼途径进行解决时，“可以赋予行政机关非因行政优益权而在极个别情形下对案涉协议进行的变更、撤销等权力”，但应当严格限制该类权力的行使，即“仅限于行政相对人存在欺诈、胁迫等主要归责于行政相对人，或者权利义务存在极度无正当理由的显失公平而损害国家利益和社会公共利益等情形”。

　　（三）行政机关变更、解除权的具体类型　　通过对《行政协议司法解释》的规范梳理发现，其仅明确了行政机关行使行政优益权的变更、解除行为作为行政优益权的变更、解除权是行政机关在行政协议履行过程中享有的特权，是行政机关维护公共利益的重要手段虽然行政优益权在世界各国得到了实践认可和立法规范，但是不同国家行政机关享有优益权范围和类型不同，如德国行政机关仅享有基于公益而解除行政合同的权力，而法国政府在行政合同中享有的行政特权较多，包括单方变更权、单方解除权、制裁权以及监督、指导权根据司法裁判立场，行政机关在行政协议订立和履行过程中均可享有行政优益权，除了单方变更、解除权外，还包括主导权、否决权、制裁权（单方作出行政处罚与行政强制）以及监督权、指挥权等由此可见，作为行政优益权的变更、解除权得到了立法规范、司法实践以及行政法理的普遍认同，是行政机关变更、解除权的重要类型　　由于行政协议兼具行政性和合意性，因而《行政协议司法解释》确立了行政协议案件审理的“二元法律结构”，既可以适用行政法律规范，又可以参照适用民事法律规范关于诉讼时效、民事合同等规定然而根据我国《民法典》的规定，当事人可以约定或者协商一致变更、解除合同，可以在符合法定情形时解除合同。

据此，在行政协议履行过程中，行政机关可以依据民事法律规范行使变更、解除权，且根据权利来源不同，可将其分为约定、商定以及法定变更、解除权三种类型然而如前所述，对于行政机关依据民事法律规范行使的变更、解除权的性质判定，理论和实务存有争议行政协议是行政机关的一种柔性行为方式，行政机关在行政协议过程中作出的行为均是行政职权的行使结果，因而行政机关在行政协议中享有的约定权利也具有公法性质然而，作为与高权行政不同的行为方式，行政协议是行政机关和行政相对人的合意结果，在合意过程中，行政职权的行使要求和实现目的通过协商已经部分或者全部转换为协议内容，成为双方约定内容　　行政协议达成后，行政机关也由行政管理者转变为协议当事人，其只有在为了维护国家利益和社会公共利益的前提下才可以享有行政优益权行政优益权是行政机关在行政协议中享有的特权，与该特权相对应的其他权利与其来源和性质不同，行政机关享有的其他权利主要来源于民事合同法律规范和协议约定，属于合同权利因此，行政机关在行政协议中享有的变更、解除权具有两种不同的权利属性，除了行政优益权以外，还包括依据协议约定和民事合同法律规范规定的合同权利这意味着行政机关变更、解除行为存在着性质区分，不能将行政机关变更、解除行为直接等同于行使行政优益权而作出的行为，两者不具有必然的关联，因而不能简单地从行政优益权角度识别行政协议，也“不能仅从行政机关是否享有变更、解除合同的权利而认定该协议是否为行政协议”。

　　此外，在“唐仕国诉贵州省关岭布依族苗族自治县人民政府房屋征收补偿纠纷再审案”中，部分学者和司法机关认为，行政机关在行政协议履行过程中除了享有行政优益权以外，还应当赋予其非基于行政优益权的单方变更权、解除权，以更好地维护公共利益在行政协议的履行过程中，行政机关行使优益权突破了行政协议中的意思自治，具有浓厚的高权行政色彩然而，如前文所述，只有行政协议没有约定且当事人双方无法协商一致时，行政机关才能行使非基于行政优益权的单方变更、解除权，因而该种权利具有公权色彩，是行政机关在协议履行中享有的另一种特权可是，如果赋予行政机关过多行政性单方变更、解除权，则会严重削弱行政协议的合意性，进而影响行政协议的功能发挥其实，如果明确行政协议优益权的行使条件，其能够发挥“非基于行政优益权的单方变更权、解除权”的作用，加之协议约定条款和相关法律规范的规定，现行制度设计能够维护公共利益以及实现行政管理目标此外，行政协议的存在价值“应是通过控权手段，规范与控制行政机关的权力行使，防止其滥用事实优势地位，从而确保行政机关与私人一方的地位在实质上趋近平等”在行政协议订立的事实基础发生重大变化时，还需要充分保护相对人的信赖利益，基于诚实守信和比例原则等。