不成文宪法的法理基础.pdf

1 “不成文宪法”的法理学基础强世功*“成文宪法” 创始于美国宪法美国宪法的成文特征对其他国家的宪法形式产生了巨大影响， 此后，任何新建立的国家必然要制定成文宪法作为这个国家的正当性标志这股思想潮流对拥有漫长宪法历史的英国构成了巨大压力，因为按照美国宪法的成文标准，“英格兰却成了例外 ,, 英国兰，也许是现代欧洲国家中最富宪法精神的国家，但却是唯一没有将其宪法诉诸正式文件的国家1潘恩当年尖锐抨击英国没有宪法固然为其独立革命张本，可连对英国政体充满向往的托克维尔也认为：“英国宪法并非真实的存在”2这对于拥有漫长宪法历史且一直为其自由宪法传统感到自豪的英国人多少有些难以接受由此，英国宪法学家也一直面临着“成文宪法难题”，若非梅特兰那样诉诸宪法史来考察了英国宪法，就必须对英国宪法的成文特征问题进行了艰苦的“正名”努力在这种背景下，源于英国的“不成文宪法”概念就作为“成文宪法”概念的对立物孕育而生一、超越“成文宪法”1、 “宪法律”与“宪法惯例”为英国宪法的现代特征进行“正名”最成功的宪法学家当属戴雪 他第一次从法律科学的意义上全面厘定了英国宪法的内涵，并从英国政治实践中提炼出英国宪法的三个主导性原则：议会主权、 法治原则和宪法惯例，由此我们也可以看出“宪法惯例” 在英国宪法中的重要地位。

“宪法惯例” 的提出显然继承了此前密尔提出的“不成文的宪法准则” （the unwritten maxims of constitution ）这个概念，3这意味着宪法概念并非必然是美国式的法典化的成文宪法为此，戴雪特别提出自己对宪法本身的看法：宪法这个词就像在英格兰所使用的那样，显然包括了直接或间接影响到国家主权权力的分配或行使的所有规则⋯⋯ 注意这里的措辞，是“ 规则 ” （rules）而非 “ 律法 ”(laws) 这种用法乃有意为之 其目的想引起人们关注这样一个事实：就英格兰对宪法这个术语的用法而言，构成宪法的规则包含了两套在特征上完全不同的原则（principles ）或准则 (maxims) 其中一套规则是严格意义上的“ 律法 ” ，因为这些规则是由法院强制执行的（无论这些规则是成文的或不成文的，也无论这些规则是以成文法形式颁布的或源于一大堆习惯、传统或以普通法而著称的法官创造的准据）这些规则所构成的宪法（constitutional law ）才真正符合这个概念的本来含义，也正是由于这个原因被统称为“ 宪法律 ”（ the law of the constitution ） 。

另一套规则是由惯例 （ conventions） 、 默契 （understandings） 、 习惯 （habits） 或常例 (practices )构成的 这些规则尽管也规制着行使主权权力的几个成员、大臣和其他官员的行为，但它们在事实上根本不是律法，因为它们无法由法院强制实施由于这个原因， 这部分宪法可以称之为 “ 宪法惯例 ” （conventions of the constitution ）或宪法道德（constitutional morality ） 4*北京大学法学院教授（jiangsg@） 本文的写作过程中，得益于与甘阳、刘晗、潘维、邵善波、 王绍光、赵晓力和朱苏力的讨论论文曾于2008 年宣读于北京大学中国与世界研究中心举办的“中国模式”研讨会上，并于2009 年在北京大学法学院青年教师“工作坊”中进行讨论作者对于大家的批评和建议深 表谢意；徐斌帮助处理了注释中的诸多问题，在此一并致谢当然，文章可能的错误由作者承担1[美]麦基文：《宪政古今》 ，翟小波译，贵州人民出版社2004 年版，第 11页 2转引自 A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, London: Macmillan Thomas C. Grey, Origins of the unwritten constitution: fundamental law in American revolutionary thought, Vol30 No.5 Stanford Law Review 843-893 (1978); Suzanna Sherry, The Founders' unwritten constitution , Vol.54 No.4 The University of Chicago Law Review 1127-1177(1987); Michael Moore, Do we have an unwritten constitution , Vol.63 Southern California Law Review 107-139 (1989); Laurence H. Tribe, The Invisible Constitution, London: Oxford University Press (2008). 23See George P. Fletcher, Our Secret Constitution How Lincoln Redefined American Democracy, 2 New York: Oxford University Press (2001). 24同上，第189 页。

7 且要把最高法院司法审查看作是美国宪法，因为正是最高法院行使违宪审查使得体现在成文宪法文本中第十三、十四和十五修正案变成了“隐秘的宪法”2、司法审查：惯例与学说美国宪法之所以成为“司法宪法”或“宪法律”的典型，就在于司法审查制度然而， 该制度并不是由美国成文宪法所明文规定的，而是由最高法院在长期司法实践中逐步确立起来的马歇尔在马伯里案（Marbury v. Madison）中第一次明确司法审查原则之后，曾经遭到了行政部门和其他法官的抵制和批评，且在大约在半个世纪之后坦尼大法官在斯葛特案（Dred Scott v. Stanford）中再次行使司法审查权时，依然受到来自行政权和公众的巨大批评然而， 在经过漫长的历史和联邦最高法院的反复实践后，司法审查制度不仅确立起来，而且逐步发展演变为司法至上25由此违宪审查制度本身就是美国宪政实践中形成的、被人们所共同遵守的“宪法惯例”，而这种宪法惯例之所以可能，就在于美国宪法所确立的三种权力的关系在实践发生了转化按照美国宪法第三条第二部分的规定，最高法院只对几种宪法明确列举的案件拥有初审管辖权，而对大量案件的上诉管辖权由国会作出的“规则和例外” 来决定。

根据宪法的这一规定，国会完全可以发布命令撤销最高法院对某类案件的上诉管辖权国会甚至可以彻底剥夺联邦法院对这类案件的管辖权，并将他们交给州法院比如在 1868 年的 ex parte McCardle案中，重建国会（Reconstruction Congress）就撤销了最高法院对案件的管辖权对此，联邦最高法院在判决中明确指出：“我们不能随便来探究立法机关动机我们审查宪法赋予立法机关的权力立法机关有权就本院的上诉管辖权作出例外规定，这是宪法明文规定的 ”26既然美国国会可以通过对最高法院上诉管辖权的规定来控制最高法院，为什么不对最高法院的司法能动主义（judicial activism）作出纠正，甚至彻底废除其司法审查权呢？奎尔克（Quirk）教授认为，国会议员的主要目标在于保证能够再次当选国会议员，为此他们会尽量避免卷入这种会引起巨大政治和道德争议的问题由此， 在司法审查的这种宪法惯例的背景下， 宪法第三条第二项规定国会对最高法院司法管辖权作出例外规定在实践中归于无效，这实际上构成了美国宪法中的不成文宪法27即使从“宪法律” 的角度看， 美国宪法一旦进入司法领域就成为一个“结构开放”（open texture）的文本，28需要大法官们加以解释才能理解。

正如马歇尔所言，“这是一部我们正在解释的宪法 ”29由此，美国最高法院大法官们的政治哲学思想以及由此对宪法的理解所形成的学说和理论，无疑构成了真正的美国宪法比如关于联邦主权与州主权的关系，在早期马歇尔时代与坦尼时代就有根本不同的理解；在后来关于“商业条款”（ commerce clause）的漫长解释历史中，联邦与州的关系也在自由派和保守派之间来回摇摆在大法官们对宪法的解释过程中，对本文主义（textualism） 、原旨主义（originalism） 、严格解释（ strict interpretation） 、自由解释（liberal interpretation）等等这些不同法律解释学说之间的辩论不仅是政治意识形态的辩论（比如自由派和保守派），也是对“宪法”理念本身的辩论，即宪法究竟是一个固定不变的法律文本，还是一个不断成长的活的宪法（ living tree） 30正是根据这些法理学说，大法官通过司法判决发展出宪法25参见强世功： 《司法审查的迷雾》 ，载《环球法律评论》2004 年冬季号 26Ex Parte Mccardle 74 U.S. 506 (Wall 1868). 27关于美国宪法中立法机关对法院上诉管辖权的控制以及由此形成的不成文宪法，See William J. Quirk, Court and Congress: American Unwritten Constitution, Transaction Publishers (2008). 28关于法律条文作为“ 结构开放 ” 的文本，参见 [美]哈特： 《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出 版社 1996 年版。

29McCulloch v. Maryland , 17 U.S. 316 (1819). 30美国宪法中关于宪法解释方法的辩论，参见[美]桑斯坦：《偏颇的宪法》 ，宋华琳、毕竟悦译，北京大学 法律出版社 2005 年版； Robert Bork, The Tempting of America: The Political Seduction of the Law, New York: Macmillan (1990); Rakove, Jack, ed., Interpreting the Constitution: The Debate Over Original Intent,Boston: Northeastern University Press (1990); Aileen Kavanagh, The Idea of a Living Constitution , Vol.55 No.16 Canadian Journal of Law and Jurisprudence (2003). 8 文本中不存在的“基本权利”（fundament rights） ，比如隐私权、 “米兰达权利”以及根据罗斯福在“四大自由”中提出的“免于恐惧的自由”所发展出来的劳动权。

美国最高法院对宪法的解释不仅完善了成文宪法，而且也彻底地改变了美国宪法的内容，更重要的是这种解释在无形中改变了美国宪法确立的美国宪政体制，即从宪法所确立的三权分立体制逐渐变成了司法至上或司法主权的体制，这个三权分立的共和国正在逐渐变成“法律帝国”313、其他惯例除了司法审查问题，美国宪法的运行中也存在其它的不成文宪法各州不能脱离联邦的原则是在南北战争之后变成人们的一套默会的理解而总统权力的运行也基本上是在宪法惯例中确立起来的32宪法明确规定国会拥有唯一对外宣战的权力但事实上，国会放弃了这种权力，并交给总统来行使，比如越南战争和伊拉克战争从国会的角度看，这也许是一个聪明的做法，因为国会可以批评政府的战争政策，而许多因此而表现出正义感的议员们都再次当选了在奎尔克教授看来，这种变化是由于在美国成文宪法的背后逐渐形成了一个“皆大欢喜的约定”（ the Happy Convention） ，即国会把战争权。