土地承包经营权的债权属性思考.doc

土地承包经营权的债权属性思考一，问题的提出 近年来，农村土地流转，城乡一体化进程的推进，以及实践中产生的“两田制”、规模经营, 土地股份合作制、“四荒”拍卖等制度的发展不断对我国的农村土地制度研究提出了更高的 要求与此同时，我国的城乡二元结构的客观存在拉大了贫富差距，严重制约了我国经济社 会的发展本文写作旨在通过对农村土地承包经营权债权属性的研究进一步促进这一列问题 的解决二，基本概念 土地承包经营权：土地承包经营户在其承包期限内依法对集体所有的土地享有占有、经营、 使用和收益的权利它是国家对农村土地使用制度进行重大改革的一项根本措施我国《民 法通则》和《土地管理法》对承包经营权都作明确规定债权：是得请求他人为i定行为（作为或不作为）的民法上权利本于权利义务相对原则， 相对于债权者为债务，即必须为一定行为（作为或不作为）的民法上义务.因此债之关系本 质上即为一民法上的债权债务关系，债权和债务都不能单独存在，否则即失去意义 土地流转：即土地承包经营权流转，是指通过承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、 出租、互换、转让或者其他方式流转.物权：是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担 保物权。

或者说，指自然人、法人直接支配不动产或者动产的权利，包括所有权、用益物权 和担保物权不动产指土地以及建筑物等土地附着物；动产指不动产以外的物制定物权法, 对明确物的归属，充分发挥物的效用，维护经济秩序，促进社会主义现代化建设，具有重要 三，我国现有对土地承包经营权的属性定位之前，对于土地承包经营权的性质问题，学术界一直存在很大争论债权说认为，土地 承包经营权的内容是山合同确立的，承包经营本质上是一种联产承包合同关系，它仅仅发生 在发包人与承包之间，因此土地承包经营权不具有对抗笫三人的效力,基于联产承包合同収 得的土地承包经营权属于债权性质物权说认为，土地承包经营权是对物的占有、使用、收 益为内容的权利，学者们还认为应将土地承包经营权界定为物权农业生产本身的特性决定了 农业生产的周期性需要经营者作长期投入，而这只能在土地经营权物权化的基础上才能统一 起来n时至2007年，《物权法》第十一章专章规定了土地承包经营权的法律制度，从而将农 地承包经营权定性为“用益物权”，使多年來学界关于其性质的争议尘埃落定土地承包经营权是债权化的物权《物权法》第127条规定，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

县级以上 地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并 登记造册，确认土地承包经营权”，意在强调农地承包经营权并不是原始创设的一种权利， 而是存在于农民集体所有权之上、由他人让渡的一种他物权且农地承包经营权物权性质 的意义在于其性质与效力的法律强制，是一种抽象的价值宣示，而其设定的债权方式之意义 则在于明确具体的权利内容，如具体期限、农地的面积、四周边界等2|论农地承包经营权的用益物权性，李祖全，求索2010年8月2陈小君：《农村土地制度的物权法规范解析 学习〈关于推进农村改革发展若干重大问题的决定〉后的思考》，《法商研究》2009年第1期首先，土地的承包是债权的历史，土地承包制度从诞生之FI起就是国家、集体和农户之 间通过契约建立的一种劳动组织形式和产品分配形式，并不是直接的土地制度改革 第一、从土地制度变迁的历史看,土地承包权从 一开始就是以债权的形式出现的土地承包制的最 早雏形包产到户，严格地说，是当包产到户以家 庭联产承包经营责任制的名义作为一项基本农业经 营制度在意识形态和政策层次上得到全面肯定时， 这一制度的内涵被农民概括为“交够国家的、留足集 体的、剩下的都是自己的。

这种概括虽不够完善，但 它从一个方面揭示了，农户保有土地经营权利，要以“交够国家的、留足集体的”为义务人们尤其是乡 村集体利益的代理人乡村干部，实际上就是以债权 的性质来理解土地承包权的，如当农户在粮食收购、 集体提留等义务方面发生拖欠时，收回土地承包权 就可能成为乡村干部要挟农户完成义务的一种手 段;为了照顾土地分配上的公平或追求更大的农业 外的集体利益，无视农户的土地权利和效率要求对 土地进行调整就被视为理所当然的事;而在新一轮 土地承包中，缩短土地承包期、提高土地承包费等就 更不足为奇了第二、土地承包权仍然是一项主要由政策规定， 而缺乏专门法律严格界定和保护的土地权利包产 到户后，农户事实上拥有了土地的经营权利,土地承 包制的精髓和成功之处就在于赋予了农户从事家庭 创新实践，和过去土地承包关系存续期间时常发生 的随意调整、收冋农民承包地,变动、更改承包费等 侵害农民土地承包权的现象，以及新一轮土地承包 中一些地方出现的缩短土地承包期、收回承包地、多 留机动地、提高承包费等错误做法， 经营的土地权利然而，长期以來，农户拥有的土地 经营权利一直主耍依靠国家政策规定，缺乏相应专 门法律的全面规范。

1986年颁布的《土地管理法》， 对于农村集体土地只是笼统地规定：“土地的承包经 营权受法律保护1987年施行的《民法通则》同样 笼统地规定农村土地的经营承包权受法律保护虽 然法律作了上述规定，但是，只要农户的土地承包权 仍然能够被不断调整，那么，法律所强调保护的就是 土地承包制度，而不是土地承包权利1993年颁布 的《农业法》事实上强调的就是土地的承包性质，比 如,依照该法的规定对于有关继承间题，“承包人在 承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包”，但并没有明确继承土地承包权利1998年修 订的《土地管理法》，虽然依照政策具体明确了 “土地 承包经营期限为3()年”，并把土地调整限制在村民 会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表 同意的条件上，但是，该法只能从行政法的角度对农 村土地权利作出简单规范主要依靠政策而不是法 律、主要依靠行政管理法规而忽视氏法建设,以此来 界定和保护农户的土地权利，其结果是农户的土地 权利极易受到执行政策的基层干部的侵害，而一旦 发生侵权纠纷又不能很好地通过法律程序加以解 决第三、土地承包期限仍然是有限的短期限第 -种土地承包中，土地承包期限规定为15年。

第二 轮土地承包中，承包期限虽然延长至30年，然而，从 农地利用的效率要求看,30年仍然是一个短期限； 从法学的角度看,30年的土地承包权是更接近于债 权性质的权利正是债权的属性决定了, 土地承包权由于依契 约而设因而其内容具有很大的随意性，一些并非这 -权利的对等义务如农业赋税等被当作对等条件捆 绑在土地合同上而在权利效力方面，农户对抗他 人侵权行为尤其是对抗乡村集体随意调整土地、更 改土地合同行为的效力因权利的债权性质而降低 土地承包权的模糊性和变动性，使这一权利不能很 好地成为土地流转和土地市场运作的制度基础完 善土地承包制，就必须改变土地承包权的债权属性 在法律上，与债权相对的是物权与债权是按 照契约约定而产生不同，物权是依照法定主义原则 山法律设定的权利人所享有的直接支配其物并排除o 土地股份合作制通过对土地实物和土地价值的分离， 试图在兼顾公平和效率的基础上实现规模经济大 面积的仙荒拍卖在収得规模经济收益的同时，山 于是通过拍卖而不是发包的方式赋予农户土地权 利，因此，它之承包制更加化了土地利用的激励 机制,在更大程度上取得了外部性内在化收益上 述制度创新实践,都是在土地承包制基础上进行的。

rti于这些创新实践，主要是为了追求规模经济收益， 而规模经济收益的主要制约因素是工业化、城市化、农地承包经营权的债权属性制约了农村土地流转土地承包经营权与物权债权化，债权物权化的理论分析对我国土地制度改革的一些建议。