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国际商法国际商法内容简介内容简介国际商法教材是面向非法律专业的经济与管理类本科专业以及国际商务专业硕士学生使用的教材，教材涵盖商法基本制度、国际商事组织法（公司法）、合同法、买卖法、保险法、产品责任法、代理法、票据法、知识产权法和国际商事仲裁与诉讼等第一章第一章导论导论本章重点本章重点1.国际商法的概念国际商法的概念2.国际商法的渊源国际商法的渊源3.世界两大法系的形成与特点世界两大法系的形成与特点4.中国的法律制度中国的法律制度关键术语关键术语商法商法国际商法国际商法民法民法公法公法私法私法制定法（成文法）制定法（成文法）判例法判例法实体法实体法程序法程序法国际经济法国际经济法国际公约国际公约国际贸易惯例国际贸易惯例中国中国法律制度法律制度.第一节第一节国际商法的概念和渊源国际商法的概念和渊源一、国际商法的基本概念一、国际商法的基本概念1.国际商法的含义国际商法的含义国际商法（InternationalCommercialLaw）是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总称2.国际商法的主体国际商法的主体国际商法的主体是公司、企业等商事组织，而非国家3.国际商法的调整对象和范围国际商法的调整对象和范围现代国际商法的调整对象与范围包括了商品、技术、资金、产权、专有技术、许可证、国际融资、租赁、劳动输出、输入、国际投资，即有形的国际贸易和无形的国际服务贸易、技术、资金市场等。

4.国际商法与国际经济法等相关法律学科的联系与区别国际商法与国际经济法等相关法律学科的联系与区别国际商法不同于国际经济法，一般认为，国际经济法属于国际公法，而国际商法属于国际私法的范畴，但国际商法也不同于一般的国际私法国际经济法属于国际公法，是因为其参与的主体有国家，但彼此也有很多区别:国际公法的主体基本或主要是国家和国际组织，而国际经济法的主体除国家外还有自然人、法人和其他经济实体国际公法的基本原则国际公法的基本原则和平共处5项基本原则）国际商法被视为国际私法，原因是参与的主体没有国家，只是企业、公司以及商事组织等但国际商法也不同于传统国际私法，传统国际私法是属于冲突法，是以间接调整为特点的“冲突规范”，其任务是为具有涉外因素的私法案件确定准据法而现代商法（20世纪60年代以后）主要为实体法，是直接调整当事人的权利、义务关系的实体法规范二、国际商法的主要渊源二、国际商法的主要渊源国际商法的渊源主要有两个：一是国内立法，二是国际立法一）国内立法（一）国内立法国际商事纠纷有时还必须要借助有关国家的民法和商法来处理因此，各国有关商事和国际经济贸易的国内法仍然是国际商法的重要补充国内立法包括调整平等当事人之间的国际商事交易的有关国家的私法规范（货物买卖法、运输法、保险法等）和调整国家对国际商事交易当事人的活动依法实施管理、控制、监督的公法规范（对外贸易法、外汇管理法、反垄断法等）。

二）国际立法（二）国际立法国际立法主要包括两个方面：一是国际公约（InternationalConventions），二是国际（贸易）惯例（InternationalCustoms）1国际公约国际公约有代表性的成果分为两种类型：实体法规范和冲突法规范的国际公约实体规范的国际公约如1980年联合国国际货物销售合同公约（ConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods，CISG）、国际海上货物运输公约（HagueRules，即海牙规则）、WTO所管辖的各项协定，如1994GATT、GATS、TRIM、TRIPs等知识产权保护方面，除了WTO的TRIPs外，早有1883年的保护工业产权巴黎公约、1886年的保护文学艺术作品伯尔尼公约、1891年的商标国际注册马德里协定等冲突法规范的国际公约是间接调整的国际法律适用公约，如国际货物销售合同适用公约、产品责任法律适用公约等如果这些国际公约能被各国批准或接受，就可以消除各缔约国之间在国际经济活动中的法律冲突或使这些冲突规则得到统一2国际贸易惯例国际贸易惯例（1）国际贸易惯例的含义与类型）国际贸易惯例的含义与类型国际贸易惯例（InternationalTradeCustomsandPractices）是指在国际贸易的长期实践中形成的约定俗成的行为准则。

通常是指在国际贸易的长期实践中，在某一地区或某一行业逐渐形成的、为该地区或行业所普遍认知适用的商业作法或贸易习惯国际贸易中的惯例很多，涉及不同种类和方面在贸易术语方面，有国际商会的国际贸易术语解释通则（InternationalChamberofCommerceTerms，INCOTERMS2010）、1932年华沙-牛津规则（Warsaw-OxfordRules1932）、1990年美国对外贸易定义修订本（RevisedAmericanForeignTradeDefinitions1990）在国际结算与支付方面，有跟单信用证统一惯例（UniformCustomsandPracticeforDocumentaryCredits，I.C.C.PublicationNo.600，简称UCP600）、托收统一规则（UniformRulesforCollection，I.C.CPublicationNo.522，简称URC522）等2）国际贸易惯例的特点）国际贸易惯例的特点国际贸易惯例的主要特点是：它是在长期的国际贸易的实践中逐渐形成的它具有确定的内容且被许多国家认可和接受它不是法律，一般不具有强制性，不能自动适用。

国际贸易惯例是由贸易双方当事人在自愿的基础上遵行的它与国内法中的某些强制性规定以及国际条约不同，不具有法律约束力，一方不能强制另一方遵行，也不能自动适用，一般也不能直接约束有关国家和公民注意，当惯例与合同规定发生矛盾时，合同条款的效力优于惯例它是国际贸易法律的重要渊源之一第二节第二节世界两大法系的形成及其特点世界两大法系的形成及其特点现实经济生活中，各国买卖法、商法与贸易法所采取的形式和内容并不完全相同，这主要表现在两大法系（大陆法系和英美法系）的规定不同一、大陆法（一、大陆法（CivilLaw）大陆法或大陆法系又称罗马法系、民法法系近代欧洲各国的商法主要源自中世纪形成的商人习惯法它在11世纪出现于威尼斯，自17世纪以后，随着欧洲各国中央集权国家的强大，欧洲各国开始采用各种方式把商法纳入本国的国内法，使之成为国内法的一部分大陆法的一个基本特点是强调成文法（StatuteLaw）的作用，它在结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性实施大陆法国家的法律是通过国家的立法机关，按照立法程序，用法律条文的形式制定、颁布施行的大陆法国家除法国、德国、意大利等欧洲大陆国家外，还有拉丁美洲、非洲和近东某些国家、亚洲的日本等国家，土耳其、苏格兰、加拿大的魁北克魁北克省、美国的路易斯安娜路易斯安娜州都实行大陆法。

在大陆法系国家除民法典外，还订有商法典，专门就商行为、海商、保险、票据或公司等方面的法律分别再做出具体的规定，也就是说，大陆法系国家一般采取民法与商法分立的作法，把民法作为普通法或基本法，把商法作为民法的特别法或具体法二、英美法或普通法（二、英美法或普通法（CommonLaw）在英美法国家，商法的历史发展有其不同于大陆法的特色在英美法的历史上，只有普通法与衡平法（EquityLaw）之分，而没有民法与商法的区别在英国其法律最早起源于日耳曼习惯法，自公元1066年诺曼底公爵威廉征服英国年诺曼底公爵威廉征服英国以后，通过国王委派的法官巡回审判，把原来的地方习惯法有选择的通过判例的形式而变为通行于全国的普通法到18世纪中叶，由当时担任大法官的曼斯菲尔德（LordMansfield）把商人习惯法吸收到普通法里去，成为普通法的一部分英美法的特点是以判例作为法的渊源，是不成文法在英国，法律最先形成的是未经国家通常的立法程序，而由国家认可、赋予法律效力的习惯法在美国，参（众）议员的提案经多数议员表决通过就成为法律，例如，赫尔姆斯伯顿法英美法系国家主要有英国、美国及英联邦一些国家，例如，澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、加拿大等，也就是英国、北美及亚、非、加勒比海、大洋洲等地区原英国殖民地或附属国的国家。

英美法国家的买卖法由两个部分组成：一是普通法，即由法院以判例形式所确定的法律原则，属不成文法；二是成文法或称制定法，即有关货物买卖与贸易的具体立法在这方面，具有代表性的是英国1893货物买卖法（SaleofGoodsAct,1893）美国1906年统一买卖法就是参照英国1893货物买卖法而制定出来的1942年起，美国起草了一部新的美国统一商法典取代了1906年统一买卖法，该法典于1952年正式公布，其后曾多次修订现在使用的是1995年公布的文本美国统一商法典信用证（UniformCommercialCode-Credits,UCC）美国的统一商法典与大陆法系国家的商法典有很大的不同，它不是由美国的立法机关国会制订和通过的法律，而是由一些法律和商业团体起草，供各州自由采用的一部法律样本在对外贸易立法方面，美国早期的相关法律有1916年关税法，1930年霍利-斯穆特法，1934年互惠贸易法1974年通过了新的贸易法，后修改为1979年贸易协定法1988年美国国会又通过了综合贸易与竞争法目前实施的还是1988年的版本人们常说的“301条款条款”、“特别301条款”、“超级301条款”等是美国1974年贸易法第三部分第一章中的第301节至310节（单边报复制度）的规定，即如果美国贸易代表依据第304节认定，若外国的法令、政策、做法侵害了美国依据任何贸易协定可以享受到的权利和利益，或外国的法律、政策或做法不合理地增加了美国商业的负担或限制，那么美国贸易代表就可以根据总统的特别指示采取一切适当可行的行动（如限制进口，提高关税率，反倾销，数量限制等等）。

美国“301条款”有狭义和广义之分狭义的301条款只是指美国1974年修订的贸易法的第301条它是一种非贸易壁垒性报复措施或者说是一种威胁措施，即当别国有“不公正”或“不公平”的贸易做法时，美国贸易代表可以决定实施撤回贸易减让或优惠条件等制裁措施，迫使该国改变其“不公正”或“不公平”的做法广义的301条款包括一般301条款、特别301条款、超级301条款及其他配套措施其中，一般301条款，即狭义的301条款，是美国贸易制裁措施的概括性表述特别301条款、超级301条款、配套条款等是针对贸易具体领域做出的具体规定具体来说：特别特别301条款是关于知识产权保护条款是关于知识产权保护和知识产权市场准入等方面的规定；超级超级301条款是关于外国贸易障碍条款是关于外国贸易障碍和扩大美国对外贸易的规定；配套措施是关于电信贸易配套措施是关于电信贸易中的市场障碍以及外国政府机构对外采购中的歧视性和不公正做法的规定法律是上层建筑的主要组成部分，法律不但要依赖于自己的经济基础，而且还要适应自己经济基础的发展这就是说，在一定社会范围之内，当政治、经济条件发生变化时，法律也应随之而发生变化换言之，法律既要有相对的稳定性，又要有一定的灵活性，且要相互借鉴，例如，在世界上，20世纪后期直至今天进入21世纪，大陆法与英美法逐步靠拢，大陆法系各国无视判例作用的态度已有所改变，即大陆法系中“判例法”已经出现并其地位不断提高，而英美法中成文法的数量也在日益增多。

不过这两大法系的根本区别并未发生改变第三节第三节中国法律制度概述中国法律制度概述一、中国的法律渊源一、中国的法律渊源中国目前已经建立和健全了基本法律体系，从类别上说，包括宪法、行政法、民法、商法、经济法、社会法、刑法、诉讼法和非诉讼程序类等在内的相关法律在这些法律中，有关民商经济类法约占一半中国法律的渊源主要有制定法与法律解释等一）（一）制定法制定法由各级立法机关制定的各种成文法是中国法律的最重要的渊源中国实行中央与地方中央与地。