【最新word论文】法律平等的三种形态【法学理论专业论文】.doc

1法律平等的三种形态[摘要]本文以法律平等与法治的关系为线索，论述了法律平等的三种形态：法律面前人人平等、平等的法律和通过法律寻求平等三种法律平等形态关注的重心分别是政治平等、尊严平等和实质平等抽象法律地位平等是西方法治的重要前提形式平等的法律是西方自由主义法律秩序的重要特征而当今西方社会各种实质性法律追求则对西方法律体系提出了严峻的挑战[关键词]法律平等、法律面前人人平等、法律平等保护、自由主义法律平等是现代法治的重要特征但在古代，平等却不是显著的法律主题理想的平等观念与现实法律等级差别的共存并未困扰当时的人们[①]然而，从中世纪开始，平等引发了广泛的关注与焦虑这种焦虑源自基督教教义与现实的反差基督教宣扬在基督面前人人平等然而，现实世界中，封建社会的不平等却触目惊心：既然人人平等，为何还要接受别人的统治？既然人人平等，为何有些人要成为别人的奴隶？既然人人平等，为何现实中财富的分配如此不均？[②]用现代语汇分析，中世纪三种平等问题分别指涉统治正当性、尊严和实质平等而现代社会日益突现的平等问题正是中世纪这些平等焦虑的延续只不过这种焦虑已经演变为更强烈的情感，成为怨恨和狂躁人们再也不能满足于空洞的说教和对现实妥协的理论，他们要求彻底的制度变革。

这种变革在法律领域表现为三种形态的法律平等一、法律面前人人平等这种抽象法律地位的平等可以看作是中世纪平等与政治服从论题的延续霍布斯的平等思想是这种平等观念最典型的注脚在霍布斯看来，每个人对其他人都是一种威胁自然使人们在身心两方面的能力是如此地平等，以致有时最弱的人也有足够的力量杀死最强的人[③]从此意义上说，所有人都是平等的但这种平等会导致人们互相恐惧，因而必须达成协议，并从制度上建立一种政治秩序霍布斯认为如果人生而平等，那么这种平等就应当予以承认如果人生而不平等，但人们认为自己与他人是平等的，除了在平等的条件下，他们不愿进入和平状态，那么也必须承认这种平等[④]此种平等观是现代社会法理型统治合法性（正当性）论证的重要环节在近代以前，西方社会关于统治合法性的观念和原则是一种客观性的原则，统治的合法性并不取决于被统治者的认可和忠诚，而是建基于一种假设的中间标准或原则如古希腊城邦统治中善的理念和中世纪统治中上帝的意志与此相适应，对于人的完满存在来说，同某种本源——例如上帝或善的理念――保持联系是至关重要的单个的，剥离开与某种本源联系的个人本身是微不足道的然而，随着社会观念的演进，一种关于个人认同的崭新理解在不断发展和完善。

人们开始认为，人必须与之密切关联的本源深深地根植于人自身也就是说，一个人之所以值得尊重，并不是因为他与上帝间的联系，也不是因为他属于某一特殊社会阶层的一2员，而仅是由于他是一个人这一简单事实决定的这种新观念是现代文化深刻的“主体转向” （subjective turn）的一部分[⑤]而 “人”也因此变成了一个被抽空了社会地位、性别、年龄、种族、阶级等具体属性的抽象和普遍的概念这个抽象的个人概念正是自由主义理论的出发点个人概念的抽象性和普遍性也注定了自由主义有一种最基本的平等取向：因为“人” 是抽象的、无差别的，所以也必然是平等与此相应，现代法治社会的合法性论证也抛弃了对客观性的关注转而强调主观性这种主观性原则认定统治的合法性源自被统治者的认可和同意而被统治者的认可与同意在理论上是通过社会契约论阐释的契约论的思想由古希腊晚期学派斯多亚派创立，历经古罗马、中世纪的发展，在近代最终形成了以霍布斯、洛克、卢梭等人思想为代表的社会契约论虽然在具体观点上存在很大差异，但近代社会契约论的总体特征还是十分明确的社会契约论假设在自然状态下，处于分散状态的个体为了维护自己的利益，改变自然状态的不足，往往通过协商，以平等的身份缔结社会契约。

国家的合法权威也得以从中产生在这一过程中，为了达成一种契约关系，必须假定所有缔约者都是平等的原子，即存在一种平等的缔约关系唯有如此，社会契约才不会是基于身份差别的强制和权威的产物资本主义统治的合法性才有伦理上的根据另一方面，也正是因为人是平等的，才有通过契约建立合法权威以保护每个人的利益的必要这样，平等便成为资本主义国家统治合法性论证的一个前提这种平等观念在政治上激发了具体而又强大的革命热情，如１７８９年的法国大革命但法律平等与法治的联系却是一种最抽象的关系在西方民主政治发展的早期，法律平等仅仅意味着一种抽象的法律地位上的平等这种抽象性导致理论上无条件的平等与现实中无条件的不平等的反差在实践中，各国对选举权等政治权利都有相当苛刻的财产资格限制；占人口半数的妇女生来便只能充当“家庭动物”的角色，在社会政治生活中处于绝对的无权地位；更令人难以忍受的是在许多国家（尤其是美国）还存在着奴隶制然而，当时的人们却并不认为这些不平等是对法律平等的违背原因在于，法律平等是一种极其克制的平等理想它并不试图解决当时社会的所有不平等问题它力图解决的仅仅是封建社会等级制度中那种令人难以忍受的与生俱来却无法改变的基于身份和等级的不平等。

一旦达到目的，这种平等理想的消极与保守的特性便立时显露无疑：它不愿触动当时人们关于妇女和奴隶的流俗观念，更不愿改变流行的“共和”理想关于无财产者进入政治领域会导致混乱的偏见同时，法律平等强调的是权利的平等，而且是一种原则性的权利平等，也就是说它本身并不能界定哪些利益和要求应被纳入权利的范畴，从而被社会成员平等的享有这样一来，广大普通民众在资产阶级革命后只得到了权利平等的空头支票般的承诺，并未获得多少切实的权利不过，法律地位的平等毕竟为每一个社会下层的人提供了一种合法的渠道，使他们能利用自己的智力、勇气、机遇获取更多的财富与更好的社会地位而社会上层分子也有可能因为各种原因落入社会的底层在这种意义上，法律面前人人平等是一种最底限的平等要求而平等理想的特点正在于一种平等理想的实现会引发更多的平等要求在法律面前人人平等的基础上，越来越多更具进取性的平等要求被提出，最后被当作权利被社会接受，从而孕育出“平等的法律”的观念由此看来，虽然抽象法律平等与法治的关系是原则和抽象的，却也是最基本的没3有法律面前人人平等的观念，很难想象西方法治的存在与发展二、平等的法律抽象法律地位意义上的法律平等主要指向政治统治的合法性问题。

但平等的需求很快就延伸到了更现实的领域于是，产生了第二种法律平等形态——“平等的法律” “平等的法律”是指政府应当无视人们的种族、性别、宗教信仰、生活方式等差异，对其治下的所有人给予平等的保护和尊重由于这种平等追求关注的重心是人的尊严，因此，我们也可以把它看作是中世纪奴隶制平等问题的现代版本平等的法律”与“法律面前人人平等”有以下差异：首先，两者的主题和层次不同 “平等的法律”的着眼点是政府与其治下的人的关系，强调政府治理行为的公正性法律面前人人平等的着眼点在于论证政府的合法性，强调人与人之间权利、地位的平等从此意义上说，法律面前人人平等在逻辑上要先于政府的治理行为，因而与平等的法律不属于同一层次其次，法律面前人人平等并不一定会导致平等的法律法律面前人人平等作为现代社会与古代社会的重大差别之一，在世界各国社会形态的现代转型过程被视为一条普适的原则而广为接受但只有西方社会才在法律面前人人平等与自由主义结合的基础上发展出了平等的法律观念而其他社会，如社会主义国家和大部分亚非拉民族独立国家的法律制度虽然都接受了法律面前人人平等的观念，却并未发展出完善的“平等的法律”原则这是因为平等的法律与西方自由主义的“国家――社会”分离的预设以及有限政府观念紧密相关。

而在非西方法治类型的法律制度中都或多或少地缺乏这些平等的法律观念得以确立的前提条件另外，从内涵上看 “平等的法律”首先意味着法律应当平等地适用于所有的人这与“法律面前人人平等”原则的要求是一致的但它的含义绝不仅止如此事实上，平等的法律更强调法律本身也应该是平等的，即政府的法律不能包含对任何人歧视的倾向也就是说，政府必须是公正的而这种公正主要体现为政府行为的普通性和形式性自由主义具有很强的普遍主义倾向它强调人的普遍价值，强调人作为“人”相同的一面，并将此作为要求政府平等对待的理由然而现实生活中人总是千差万别的，总有不同的利益诉求以及大相径庭的经济、社会和文化背景政府无视这些差异的根据何在呢？国家与社会分离的预设决定了政府可以对这些具体的差异视而不见在国家的对立面社会中存在一个私人自律的领域这一领域的核心是以契约自由为基础的市场（还包括家庭、人际关系等） 政府基本上是一个靠收取税收来维持国家安全、契约自由，防止犯罪的“守夜人”式的政府由于只处理这些涉及普遍利益的公共事务，而这些事务对每个人来说都是有利和必需的，因此政府在治理过程中可以无视人们在种族、性别、宗教等方面的实际差异，只要将他们视为相同的“人” ，在形式上保证每个人有相同的权利就符合社会正义和平等的要求了。

人们在财产、身份等方面的差异可以合理的解释为自由竞争的4结果，而与政府的法律平等保护无关这样， “平等的法律”对政府公正性的要求在理论上就实现了正因为如此，在实践中“平等的法律”对各种法律分类异常敏感当政府将人分成不同类别时，就会隐藏着依据不同标准对人们加以区别对待的危险而这有可能违反政府对所有人提供一视同仁的法律平等待遇但法律永远不能避免分类，如在移民法中必须将人分为本国公民、外国人和无国籍人政府在征兵时也必须将人分为男人与女人，成年人与非成年人，适于从军和不适于从军的人等等如何判断这些分类是否违反了平等的法律要求，各国法律发展出了不同的方法从宏观上看，大陆法系国家多以宪法监督的方式审查法律是否违反平等原则德国联邦宪法法院在公民享有的基本权利（其中也包含平等公民权）受到公权力侵害并用尽其它法律救济途径的前提下，有权对有关政府行为进行审查在特定的情况下，还可对法律、法规进行抽象审查法国宪法委员会也有类似的权力这种高级别的、有过多限制条件的宪法审查势必会使审查法律和政府行为是否违反平等原则的工作变得十分困难因此，大陆法系国家的相关案例并不多见，比较著名的案例有法兰西第五共和国宪法委员会在１９８２年１１月１８日判决规定市町村议会议员候补者名册在实质上不得超过２５％的法律违宪；１９９０年１月２２日法国宪法委员会判决在平等问题上，委员会确立的“基本原理”广义地适用于法人和外国人等。

[⑥]虽然大陆法系的平等法律保护尚有许多不足，但这些制度毕竟为纠正法律不平等提供了最基本的救济手段另外，欧洲人权法院依据《欧洲人权公约》第 14 条“禁止歧视”条款规定做出了一系列以法国、德国等大陆法系国家为被告的重要判决这无疑对大陆法国家平等法律保护提供了有力的国际法救济机制从实际效果看，欧洲人权法院平等法律保护的影响正在日渐增强，甚至超过了各国国内法的保护力度如各国法律都规定：没有客观与合理的理由（objective and reasonable justification） ，政府对相似处境的人施以不同待遇是一种歧视但欧洲人权法院发展出一系列“禁止歧视”的新标准在 Thlimmenos v. Greece 一案中，欧洲人权法院在判决中指出：没有客观与合理的理由，政府如果对处境明显不同的人施以相同待遇，同样也是一种歧视[⑦]显然，这种立场对法律平等保护提出了更高的要求与大陆法系相比，英美法系通过司法审查防止政府行为和法律违反平等原则的做法便显得相对易于操作一些因为这种司法审查只需向普通司法机关提起即可也正因为如此，英美法系各国发展出了一系列审查法律和政府行为是否违反平等原则的制度其中，美国的 “法律平等保护”制度最具典型性。

在各种平等运动，尤其是美国黑人民权运动的持续推动下，美国法发展出了一套比较完整和典型的关于平等法律的制度这些制度中最核心和有效的部分被称为“法律平等保护”或“平等保护” （equal pr。