读《法律的概念》后对法之定义思考.doc

读《法律的概念》后对法之定义思考至于哈特《法律的概念》一书，很明显的也是致力于对“什么是法律”这个问题的冋 答，然而哈特却否认此书之H的是对“法律” 一词定义的诠释，那么哈特《法律的概念》 —书能否完成对“什么是法律”的冋答呢？哈特教授《法律的概念》一书是对法律的概念所作的最新认识努力，取得了全世界法学 家公认的成就木文通过对《法律的概念》一•书的阅读，加深对法律的概念的理解一、法律命令说Z不足（一） 本书的任务哈特教授在《法律的概念》一书中给白己提出的任务是“推进对法律、强制与道徳这些 既有区别又有联系的补会现象的理解“阐明法律思想的一般框架哈特著，张文显等 译《法律的概念》，人百科全书出版社，1996年，序言，第1页）法律的概念是法律 科学中第一个基础性的概念，前人□经令不少T作，哈特教授的新意在于试图运用实证分 析，尤其是语义分析方法对法律的概念重新作一思考他首先对前人的思考作了-•些批评，认为他们的工作虽然曾经有重要价值，但仍然不足 以成为法律的概念的最好定义，这些观点都过于简单化、极端化了，而哈特希望能够对法 律的概念中的复杂性有更多的包容性他列举岀的这些观点有：官员决定说，法院判决 说，法规说，制裁说。

哈特对这些理论作了这样的恰当评价：“与其说它们是冷静的定 义，倒不如说他们是对那些被过分忽视了的法律真理的巨人夸张，其光芒使我们得以看见 法律之中的许多隐蔽之物，但是，这种光芒如此Z强，以致于使我们对其余的东西视而不 见，并因此使我们对法律仍然没有-•个清晰而全血的见解第2-3页）这一评价既说 明了这些理论的独特价值，也指出了具不够充分的原因因此，哈特将在此基础上起步， 继续思考法律的概念哈特给自己提出了这样三个问题：“法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律 义务与道徳义务有何区别与联系？什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律？ ”（第 14页）他的工作也由此开始二） 法律命令与指令哈特首先分析命令说他发现，其实命令说所指的命令并不是一•切命令，“它非常强烈 地暗示某种组织的存在，这种组织具有相对稳定的等级结构”第21页）因而，“发 布命令是典型地对人们运川权威而不是运川施加伤害的权力，虽然它也可能与伤害的威胁 相联系，但是一个命令主要不是诉诸畏棋，而是诉诸对权威的尊重命令这个概念与权威 右着极强固的联系，它远比强盗的以威胁为后盾的命令史接近于法律第21页）因 此，以与命令说最相近似的刑法來看，命令也不仅仅是一种简单的威胁。

这种标准的形 式——刑事法规也不例外，在法律的所有种类小，它最类似于以威胁为后盾的命令——在 两个方血表现出它的普遍性一方血，它指出一个普遍的行为模式；另一方血，它又把这 一-模式适用于一个普通的角色群，属于该角色群的人们被期待着能够注意到这一行为模式 适用于他们，他们应该对之加以遵行第22页）这样，它可以分析出两种不同的内容：普遍的行为模式和普遍的效力这个普遍服从的事实却展现了法律与强盗的命令之 间的决定性差别法律具有相对持久和稳定的特点，而一个人对另一个人的纯粹暂吋性的 支配地位，则很自然地被看成是与法律相反的一致第25页）因此，将命令说简单化，等同于强盗的命令，是不能包括命令说这样的内涵的因此， 通过分析发现这个命令是“以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令第25 页）这样就将命令说推进了-•步，它是不能被简单化为强盗命令的至此，哈特得出一•个 初步结论：“任何国家的法律都将是以威胁为后盾的普遍命令，发出这种命令的人既可以 是主权者，也可以是服从于主权者的那些下属们第27页）（三）法律的多样性以上文所得出的初步结论（我们仍称其为“命令说”）为基础，哈特继续分析法律的的 概念。

首先，“命令说”似乎史接近于刑法，但是在法律体系中刑法Z外，还存在许多的 其他法律，这样命令说遇到了第一个局限，它不能说明刑法以外的其他部门法哈特说： “刑法及其制裁与我们的命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间，至少存在着惊人的相 似Z处这种普遍命令与侵权法之间也存在着某种类似Z处，，,,,但是，还令其他重要类别 的法律，因为它们执行的是完全不同的社会功能，所以与以威胁为后盾的命令全然无共同 之处第29页）与强加责任和义务的“命令说“相反，存在着授予权力的法律，一 方面，它授予个人以权力这种法律不强加责任或义务，而是通过授予人们以某些指定 的程序，遵循某些条件，在法律强制椎架范围内创设权利和义务结构，來为个人提供实现 他们愿望的便利第30页）“如此授了个人的以合同、遗嘱、婚约等方式形成与他 人的法律关系的权力，是法律对补会生活的最人贡献之一第创页）另一方曲，它 也授了官方以权力它所授予的法律权力具有公共或官方性质，而非私人性质这种权 力在司法、立法和行政这三个部门（统治权力习惯上、虽然是含糊地分为这三个方血）到 处可见第31页）因此，虽然法律通常更多地显示出一定的强制性，但是还是存在 着授权性。

授了和界定立法权力之行使方式的规则和至少类似于以威胁为后盾的命令的 刑法规则之间存在着重人区别，尽管它部分地被上述复杂情况所遮蔽第33页）命 令说的缺陷是非常明显的，因此一个法律的概念还没有达到哈特批评了简单化的做法，他们为了达到一个一般的法律的概念，削足适履，将不属于 制裁的法律或者附会为制裁，或者将其剔除出去，以使命令说能够成立例如凯尔森认为 “法律是规定制裁的主要规则第37页）“授了私人法律权力的规则只不过是真正 完整的法律——以威胁为后盾的命令——的不完全的部分而已第39页）哈特对此 类做法提岀批评：“它们以曲解不同类型法律规则所执行的不同社会作川的极高代价，来 换得这个模式的一律，他们将所有的法律都归并到这个模式之中第40页）另外，哈特还分析了习惯这种法律渊源通过对“命令说”的分析，哈特发现了 “命令 说”的三个困难：第一，即使是刑法，虽然强加义务，但同时也约束立法者；第二，强制 性规范之外，还存在授权性的规范；第三，“命令说”不能说明习惯这一•法律渊源第 50页）这样就将“命令说”的缺陷显示出來了四）主权者与臣民1、服从的习惯与法律的连续性命令说不能说明人们服从习惯的來源，人们为什么要 服从一个命令？ “一方血是，单纯的对立法者下达的命令的服从习惯，不可能授予新的立 法者任何继承原立法者、并在其位置上下达命令的权利；另一方面是，对原立法者的习惯 服从其本身不可能表明或建立任何假定，即新立法者将被服从。

必须存在着对这样一•个 规则的接受——按照该规则新立法考有资格继承前任第57页）因而，一个新立法 者所具有的立法权力是來自于法律制度中存在着的规则，这一规则使其具令了这样的权 力为了认清这种规则是如何解释立法权的连续性，我们只需注意，在某些情况下，英 至在一个新的立法者开始立法之前，就显然存在着一个公认的规则——它赋予新立法者作 为一个阶级或某一世系的一员接任后进行立法的权利第60页）2、法律的持续性但是还有另一个问题，如何解释旧立法者制定的法律对新立法者來 说，仍然是一个法律？也就是说法律为什么具有持续性？ “它们作为法律的地位归因于如 下事实：它们是由根据现在的接受规则，其立法活动具有权威性的人们制定的，而与这些 人仍活着或已死去无关第66页）3、对立法权力的法律限制主权者的假设存在问题常常认为主权者是拥有绝对权力 的人哈特分析之后，认为存在着对主权者的如下限制，主权考并不是不受任何限制的， 只是这些限制并不上法律方面的限制主要有五个方面：“第一，对立法权的法律限制不 是由某种责任、即设定给一个立法者的服从某个最高立法者的责任构成的，而是由赋予他 立法资格的规则中所包含的无能力构成的。

第二，为了确认一个有意图制定的法规是法 律，，,,,我们必须证明，这个有意制定的法规是由根据一个现存的规则被赋予立法资格的立 法者制定的,,,,第三，为了证实我们面前存在着一个独立的法律制度，，,,,我们不得不证实的 仅仅是，赋予该立法者资格的规则不授予更高权力给在其他领土上也有权力的那些人，，,,, 第四，我们必须在法律上不受限制的立法权和尽管受限制，但在该制度小有最高性的权力 Z间做出区别"第五，即最后一点，立法者的服从习惯至多具有某种间接证明的意义，而 限制该立法者立法权能之规则存在与否则具有决定意义第72-73页）经过分析之后，主权者的概念就得到了明确的内涵绝对的主权者的概念代之以一•种 授权规则即主权者学说不仅在细节上是错误的，而且命令、习惯和服从等简单观念也 不适合于法律分析相反要求的则是授权规则的观念，即可能令限制地或无限制地授权在 某些方面有资格的人们遵循一定程序去立法这样一种规则的观念第79页）因而，通过这样的分析，原来的法的命令说的法律概念存在着的含糊、简单化、绝对 化、不周延地方面都眾露了出来这样，旧的法律命令说虽然育很人影响，但是它是不能 作为法律的概念的至于法律的概念是什么，这就是下文所要解决的问题。

二、法即第一•性规则和第二性规则的结合（一）法律即第一性规则和第二性规则的结 合在上文的基础上，哈特提出一个新的法律假说按照可以被认为是基木的或笫一•性 的那类规则，人们被要求去做或不做某种行为，而不管他们愿意与否另一类规则在某种 意义上依附于前者或对前者来说是第二性的，因为它们规定人们可以通过做某种事情或表 达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改旧规则，或者以各种方武决定它们的作川 范围或控制幺们的运作第…类规则设定义务，第二类规则授予权力，公权力或私权力 第一类规则涉及与物质运动或变化令关的行为，第二类规则提供了不仅引起物质运动或变 化、而且引起义务或责任的产生和变更第83页）即法律是第一•性规则和第二性规 则的结合1、 义务不同于强迫命令哈特重点分析了义务的概念某人被迫去做某事与他有义 务去做某事” Z间显然是存在极人的差别的一•种强迫性命令显然不具有普遍性和持续 性，如强盗的命令，它只能是针对具体的人，而且只具有暂时的强制力量而与此不同的 是，“某人有义务或受制于义务的陈述意味着规则的存在”，（第87页）因而了就表明 了一个法律秩序的存在2、 内在观点和外在观点哈特分析了对待法律的两种不同态度：内在观点和外在观 点。

因为就规则來说，有关的可能是：或者仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察 者，或者作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体成员我们可将这引起主张分别称 为外在观点’和内在观点第90页）3、法律的要素是什么构成法律的存在？哈特认为简单社会中存在的规则就是第一性 规则，然后分析这种第一性规则组成的法律在现代补会中可能出现的缺陷，他认为存在如 下三方面的缺点：第一是不确定性这种由简单的第一性规则构成的社会结构中的缺 陷，我们可以称Z为它的不确定性第94页）第二是静态性在这样一个社会 中，并没有有意识地通过清除I口规则或引进新规则而使规则适应正在变化的情况的手 段”第94页）第三是社会压力的无效性这种简单的社•会生活体制的第三个缺陷 是川以维护这些规则的分散的补会压力的无效性,,,,如果没有专门受权去最终地和权威性地 确定违犯规则的事实的机关，这些争论将无休止地进行下去第94-95页）第一性规则存在问题，所以需要引入第二性规则來加以弥补其缺陷第95页）具体 來说，要引入如下三个第二性规则，即承认规则、改变规则和审判规则对第一性规则 体系的不确定性的最简单的补救，就是引入我们称之为承认规则’的东西。

这将具体指 明某一或某些特征，一个拟议小的规则拥有这些特征，就可以被决定性地认为这一群体 的、由它所施加的社会压力为后盾的规则第95-96页。