新《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突、互动与衔接.doc

新《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突、互动与衔接 田文昌 10月２8日发布的新《律师法》,在律师界、司法界、法学理论界乃至全社会引起了一场轩然大波，褒贬不一其中，批评的声音似乎并不亚于赞扬的声音　 一、有关新《律师法》的成就与局限性 　从积极的角度来说，《律师法》的修改明确了律师的职业定位,加强了对律师执业权利的保护，特别是通过对律师在刑事诉讼中某些具体权利的明确规定，体现并推动了律师在保障人权方面的作用例如,新《律师法》第2条明确规定,律师是“接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员律师应当维护当事人合法权益，维护法律正的确施,维护社会公平和正义”这一规定确立了律师“为当事人提供法律服务”和“维护当事人合法权益”的基本职责，是对律师职业定位的明确化与科学化新《律师法》第3条在原规定“律师依法执业受法律保护”的基本上,增长了“任何组织和个人不得侵害律师的合法权益”的内容,并在第３７条规定“律师在法庭上刊登的代理、辩护意见不受法律追究”这两项修改加强了对律师职业保护的力度新《律师法》第38条的规定扩大了律师保密义务的范畴，在原规定“国家秘密、商业秘密和当事人隐私”的基本上,又增长了“在执业活动中知悉的委托人和其她人不肯泄漏的状况和信息”。

此项修改一方面加强丁对当事人权利的保护，另一方面也加强了对律师执业活动的保护，明确了律师的免作证权(例外状况除外） 新《律师法》更具有重大突破性的进步，重要体目前对律师辩护权的具体规定之中例如其第3３条规定,律师凭“律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并理解案件有关状况”,“律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听”该条明确规定了律师对犯罪嫌疑人、被告人的自由会见权和单独会见权;第34条规定“受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料”，将律师的阅卷权提前到审查起诉阶段;第3５条则明确规定了律师的调查取证权,取消了原律师法中“经有关单位或者个人批准”的限制性规定新《律师法》第３3、３4、35条的规定，解决了长期以来律师会见难、阅卷难、调查难的“三难”问题,突出体现了对律师辩护权的保障作用，从而明显加强了对犯罪嫌疑人、被告人人权保障的力度,也是对现行刑事诉讼法存在问题的重大突破　　批评的声音则来自两个不同的方面：一种声音出自于律师界和学术界她们觉得,《律师法》的修改只是向前迈出了半步,对于某些重大问题尚有所保存或者远远没有解决。

例如，虽然完善了律师会见权,却没有侦查阶段的律师在场权;对律师阅卷的规定不够明确;律师的调查取证权缺少保障;律师的执业豁免权并不充足，更没有规定侵犯律师执业权利行为的法律后果;而相反,对律师和律师事务所限制性和惩罚性的规定却更具体、更严格了另一种批评的声音则重要是来自于司法界，也涉及学术界的一部分人,其重要观点体现为律师法修改的合法性问题,重要涉及如下几种方面:一是“冲突论”,即因律师法中规定的刑辩律师的部分权利与现行刑事诉讼法的规定有冲突,因此浮现下位法与上位法的冲突;二是“违宪论”，觉得《刑事诉讼法》是由全国人民代表大会通过,而《律师法》则是人大常委会通过,两者宪政基本不同，后者与前者冲突时则存在违宪问题 　争议的浮现固然是由于观点的差别和部门利益的不同，更重要的则是由于《律师法》与《刑事诉讼法》这两部法律的如何衔接问题新《律师法》已于６月1日实行,而《刑事诉讼法》的再修改至今尚未出台，那么，《律师法》所规定的律师在辩护活动中的诸项权利在法律生效后应否实现和能否实现?这正是目前实务界和学术界最关注和担忧的问题,也是引起目前争论的重要因素　 对新《律师法》的评价中确有见仁见智的问题，对两法冲突的理解上也有见仁见智的问题，这种现象在任何状况下都会存在,并不值得过度堪忧。

重要的是，在分析和解决这些问题的时候,应当选择何种价值观对此，笔者重要阐明如下两个方面的问题:一是如何客观、历史地评价新《律师法》的成就与局限性;二是如何面对现实，积极、积极地去解决两法衔接的问题　 从前述列举的有关对新律师法赞扬与批评的评论中可以看出:一方面,新《律师法》的确向前迈进了一大步,特别在律师职业定位、执业权利保障和辩护权保障等方面，实现了突破性的进展;另一方面,也正如某些批评意见所指出的,在突破中确有许多保存,似乎是走了一步又退回半步,且在条文设计上也是谨小慎微,使得某些虽然很有限的权利也难以所有实现但是，如果我们从历史的角度和发展的眼光来看问题的话，就不会对这些局限性之处求全责怪了由于,在中国法治环境初创的大背景下，在目前律师制度及作用尚未被国人充足结识的状况下，立法的进步是难以过于超前的客观地讲，在国人眼中律师基本上仍然还是一种新事物，正如任何新生事物的浮现都需要一种结识过程同样,律师制度的发展也难以跨越其必经的历史阶段，否则,也许会遭遇夭折或者适得其反的结局　 仅就目前的内容而言,“冲突论”、“违宪论”的观点已经使律师法的实行遭遇了很大障碍，这个现实已充足体现出立法过程的时代烙印,也反映出立法活动自身就涉及了多种力量和不同价值观的冲突与妥协。

因此，如果从历史的角度去评价新《律师法》,一方面是应当肯定其成就,另一方面才是指出其局限性更重要的是,应当承认在其局限性中带着一定限度的历史必然性，找出这些局限性的意义只在于加快其完善的步伐,而并不在于求全责怪和急于求成 二、有关两法冲突的衔接 新《律师法》与现行《刑事诉讼法》在某些具体规定上确存在一定的冲突,但如果我们全面、进一步地分析其形成的因素和背景，就会发现，这种形式上的冲突背后并不存在无法融合的对立关系，相反，却可以找出立法改革过程中互动关系的积极因素　 一方面，从理论层面来看，学术观点之争不能成为立法改革的绝对障碍由于,长期以来法学界的观点就从未统一过且也不也许完全统一就前面提到的“冲突论”和“违宪论”而言，也同样是仁者见仁，智者见智,并且这种观点至少并不代表多数学者的意见重要的是,既有争议,就不存在绝对性的障碍，也就不能成为否认新《律师法》和阻碍两法衔接的理由　　另一方面,从立法改革的过程来看，与国内法治建设处在初创阶段的状况相适应国内的立法活动正处在迅速发展与完善的动态过程之中，在修法中各部门法之间的交叉关系具有一定的必然性，并且，这种交叉互动性恰恰形成了立法改革的积极因素。

就《刑事诉讼法》而言,远在《律师法》修改之前几年就已经启动了再修改的议程，且再修改讨论过程中已经波及到并且远远超过了新《律师法》中规定的内容,例如，除写进新《律师法》中的前述内容之外,尚有律师在场权问题、不得逼迫自证其罪问题、庭前证据开示问题等一系列内容这些内容与新《律师法》中规定的律师的有关权利互相一致,紧密联系，且在理论界与实务界呼声很高或者已达到共识只是由于某些客观因素所致，《刑事诉讼法》再修改迟延的时间较长而至今未能出台在此状况下，《律师法》的修改因其过程较短而先行出台,具有一定的偶尔性，但是,其内容的形成却具有其必然性由于新《律师法》体现’了《刑事诉讼法》再修改正程中的阶段性成果，而《刑事诉讼法》再修改的漫长过程中反复研讨与论证的部提成果则恰恰成为《律师法》修改的基本我们应当看到,《律师法》与《刑事诉讼法》的修改不仅出自于同一立法机关，并且处在同样的法治环境和历史时段，两部法律之间是不应当发生主线性冲突的事实上，只是同一种理念和原则在先行出台的《律师法》中的一种优先体现而已既然我们的结识已经达到了这种层面,就会必然并且必须在立法中得到体现因此，目前所反映的新《律师法》与现行《刑事诉讼法》之间的冲突,只是一种因时间差而形成的临时现象,而这种互动现象则恰恰起到了推动立法改革的积极作用。

第三,从价值取向来看，法律的主线性原则取决于立法者的价值取向,或者说是立法的指引思想因此,判断新《律师法》与《刑事诉讼法》之间有无冲突的根据，应当是一方面分析两者在价值取向上有无冲突　 新《律师法》的突破性进步重要体现于对律师职责定位的正名和对律师辩护权的保障,这种突破的真正意义则旨在于加强保障人权的力度,而《刑事诉讼法》的修改正程也遵循了同样的原则众所周知，十余年前生效的现行《刑事诉讼法》所体现的仍然是以打击犯罪为主旨的价值观,而目前打击犯罪与保障人权并重的刑事诉讼价值观已经成为理论界与实务界的共识这表白，现行《刑事诉讼法》的某些规定已经与我们不断向前发展的诉讼理念相背离，这也正是我们几年前就已经启动《刑事诉讼法》再修改程序的因素而这些背离之处,正是与新《律师法》的“冲突”所在　 由此可见,新《律师法》与再修改中的《刑事诉讼法》在价值取向上是一致的这种一致性表白,先行出台的新《律师法》所体现的是一种新的刑事诉讼价值观，而这种价值观也正是《刑事诉讼法》再修改中所遵循的目的更何况,保障人权已经上升为宪法原则,这种价值观的转变已经拟定了《刑事诉讼法》再修改的大方向因此,可以说这两部法律在修法的理念层面上并无冲突,更谈不上新《律师法》还会有什么“违宪”的问题，而所谓的“冲突”反映的只但是是新法与旧法在某些具体内容上的差别而已。

既然如此，这种差别就不应当也不也许成为两法相衔接的障碍相反,先出台的新《律师法》必然会起到推动《刑事诉讼法》再修改的积极作用事实上,《刑事诉讼法》与《律师法》的修改正程，正犹如两艘朝着同一目的进发的航船,谁先到岸并不重要,重要的是目的的一致性 　第四,从操作层面来看,由于《刑事诉讼法》的再修改不也许及时完毕,因此两法如何衔接的确成为一种重要问题,也正是许多人为之担忧的问题然而，通过前述的分析我们就会充足地结识到,在修法理念一致性的前提下，两法衔接问题就没有不可跨越的障碍事实上,在国内现阶段解决类似问题的途径已经诸多,如立法解释、司法解释等 不可否认,近年来国内法律解释过多的现象曾经遭受质疑，这种质疑不无道理但从历史的角度来看,应当承认,在法治建设的初创时期，这种现象具有一定的必然性发展快、变化多、立法经验局限性等,都是形成这种现象的重要因素,但同步也是法治环境日趋成熟的体现因此，权衡利弊，至少在现阶段我们完全有理由肯定这种虽有争议却行之有效的权宜之计事实上,近年来我们也始终是这样走过来的我们正是运用频繁作出的一系列法律解释弥补了立法上的缺憾因此，在新《律师法》与《刑事诉讼法》衔接的问题上,我们更没有任何理由排斥和低估法律解释的作用。

　　简言之，操作层面上的技术性问题并局限性以成为两法衔接的障碍,真正的障碍，只能出自于理念的差别和部门利益的冲突。