外移植下英KLA国法的域KLA.doc

英国法的域外移植下英国法的域外移植下③1898 年美国在美西战争中击败西班牙，获得对菲律宾的统治权此前，菲律宾受西班牙的统治长达三百余年，西班牙的法律成为菲律宾所适用的基本法律制度美国占领后，随即用美国式的政府管理取代了西班牙的管理方式，美国的公法首先取得了胜利，其他领域美国法也产生重要影响菲律宾于1946 年独立后，便以英美法的一些原则为基础，确立了自己的公法在司法组织和诉讼程序方面也采用了美国的模式(但没有采用陪审制);在私法方面，除公司和流通票据法受到普通法的影响外，西班牙的制度和原则仍占据主导地位另外，法学教育也仿照美国的模式，不仅有些教材包含许多美国的案例，而且还直接选用美国的教科书作为教本判例受到法官的尊重，菲律宾 1949—1950 年《民法典》第八条规定，“适用或解释宪法或一般法律的司法判决构成菲律宾法律的一部分”3.在英国法律产生影响之前，不仅本国或本民族的法律较发达，而且已接受了其他外来法律其典型是日本和以色列明治维新以后，随着西方文化的输入，欧洲大陆以法国和德国为代表的法律制度被日本引进到 19世纪末，日本已变成大陆法系国家当然，先前取自中国的法律制度和观念在实际法律生活中仍具有重要影响。

当时，对英美法感兴趣者，虽也不乏其人，但对绝大多数日本的法官、律师和法学家来说，英国法简直是不可理解的怪物所以，在 1900 至 1945 年间将英国法的陪审制和信托制度 10 引入时，日本法律家大都投之以白眼11 但第二次世界大战后美国对日本的七年占领中，美国的法律被大量地输入日本其中美国的宪法和行政法对日本具有重要影响在诉讼程序方面，特别是在刑事诉讼中取自英美的对抗制诉讼已取代了原先大陆式的纠问式诉讼日本民法典的头三篇虽然没有受到美国法的影响，但在婚姻家庭和继承法方面已打上了美国法观念和原则的烙印美国反托拉斯法已被全盘输入，关于工资、工时和劳资关系等的劳动立法，也深受美国法的影响日本法学界对美国法(包括重要判例)的发展变化给予了极大的关注和系统深入的研究以色列在接受英国的委任统治(1922—1948)前，既有自己本民族的犹太教法，也有在奥斯曼帝国统治下接受的伊斯兰教法和以法国为主的欧洲大陆国家的法典但在英国统治期间，通过立法或法院的活动，许多英国法律制度被移入以色列1948 年后，以色列将实体私法分门别类编纂成法典，1965 年颁布《继承法》，随后又颁布了财产法和契约法显示了向大陆法系靠近的趋势。

但在程序证据法、侵权行为法方面却彻底地法国化了在法院组织、法官和律师的思想方式、讨论技巧、推理形式及对先例的态度等方面都体现出英国法的特色这样，犹太教法、伊斯兰教法、大陆法和英国法在以色列同时并存4.普通法系园地的几枝“异株”这主要是指苏格兰、美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省它们是普通法系国家中的大陆法系领地，但这几块领地已不断受到普通法的侵袭早在 1292 年，苏格兰因战败而受英格兰的控制，但几年后经过战争而再次获得独立为了保障其免受英格兰的侵犯，苏格兰便与英格兰的敌对国法国结成联盟时值欧洲大陆罗马法复兴运动方兴未艾，英格兰便加入了接受罗马法的运动，成为大陆法系的一员1603 年，英王绝嗣，苏格兰国王詹姆斯六世同时兼任英格兰国王(作为詹姆斯一世)时，曾试图将两种法律体系统一起来，但因遭到反对而未能成功1707 年英格兰与苏格兰合并，合并条约规定双方具有平等的地位，在法律方面，关于公法实行联盟政府统一的规定，但关于私权方面的法律各自保持不变，这实际上承认了苏格兰有权独立地适用先前的法律但在合并后，特别从 19 世纪开始，通过议会的立法和上议院对来自苏格兰上诉案件的受理，苏格兰法逐渐受到英格兰法的影响。

因为在握有立法和司法大权的上议院中，来自英格兰的人数和观点都占有压倒优势13 随着英国议会制定法的加强，许多传统英格兰的判例法都被汇编成文，颁布后，在苏格兰亦有效力这样英格兰的商法、行政法和社会立法已通过制定法输入到苏格兰在法院组织和诉讼程序方面，苏格兰也受到了英格兰法的影响，苏格兰法院已有限制地采用了遵循先例的原则只有在民法领域，苏格兰仍保持很大的独立性英国的路易斯安那州和加拿大魁北克省，在落入美国和英国的统治之前，曾是法国和西班牙的领土，14 法国或西班牙的法律是基本的法律制度后来，它们虽然被纳入普通法系国家的版图，但原来的法律制度仍被保留下来与苏格兰不同，这两个地区都以法国民法典的模式制定了自己的民法典，15 魁北克通行法语，也无疑起着加固大陆法传统的作用但是由于处于普通法国家的统一管辖之下，处于奉行普通法州或省的包围之中，普通法的影响不断渗入，对联邦议会的制定法它们必须遵行;同时，其法院的活动受到各自联邦最高法院的监督和影响虽然它们还没有正式地采用遵循先例原则，但种种迹象表明，先例日益发挥重要的作用无论是在路易斯安那还是魁北克，都像其他州或省一样出版了大量的判例汇编，其他州或省的判决也不断受到关注。

此外，人们一般认为，拉丁美洲国家是大陆法系的领地这种看法并不错，但同时不能认为这一地区没有受到英美法的影响首先拉丁美洲众多国家的宪法深受美国宪法影响，是一个不可否认的事实其次，虽然这些国家采用了欧洲大陆国家的商法典，但在实践中，由于英国第一次世界大战前在世界商业贸易中的地位，英国在保险单、买卖合同、许可证、信用证、提单、公司章程等方面的法律，在这些国家被作为国际惯例加以采用;墨西哥和波多黎哥还接受了英国的信托制度;古巴和墨西哥的公司法深受美国公司法的影响在专利、商标、版权和反托拉斯法方面，拉丁美洲国家也不同程度地吸收了英美的法律在婚姻法方面，古巴和危地马拉采用了“普通法婚姻”最后，法院在判决中渐趋重视先例的作用美国最高法院的判例曾在阿根廷和巴西最高法院具有说服力的权威16二、英国法域外移植的结果和其他国家与地区接受英国法的原因及特点(一)英国法域外移植的结果英国法域外移植的结果因时间和各地的社会环境不同而有所区别1.促成普通法系的形成和发展中世纪曾独处一隅的英国法，经过向外移植而被其他国家或地区所接受，从而形成普通法系从一定意义上说，英国法向域外的移植过程，也是普通法系的发展过程在这一过程中，或通过向未进入文明社会的地区移民从而将那里纳入普通法系的领地;或通过蚕食其他法系国家或地区的法律，将其改造成为普通法系的成员。

到目前为止，普通法系的成员遍及世界五大洲它们是，欧洲：英国、爱尔兰;美洲：美国、加拿大;大洋洲：澳大利亚、新西兰;亚洲：印度、马来西亚、新加坡、香港、巴基斯坦;17 非洲：冈比亚、尼日利亚、加纳、肯尼亚、乌干达、赞比亚、利比里亚等等普通法系是当今世界的主要法系之一在这一法系中，英国法是基础，英美两国的法律是核心，英国、美国、澳大利亚、加拿大和新西兰的法律制度是骨干2.形成混合型法律制度在许多国家和地区，英国法输入后，由于遇到较发达的文化和法律制度，它没有完全取代既存的法律制度，而是与其在冲突和融合中并存属于这类典型的是南非、菲律宾和以色列这类国家和地区尚难于明确地划归某一法系至于未来它们各自的前景尚难卜知，但它们为世界各法系互相取长补短提供了范例，以致主张法律统一的某些学者乐观地预见，这种混合型法律制度将成为未来世界各法系统一的桥梁3.对属于其他法系国家或地区的法律制度产生影响其中受英国法影响较大的是苏格兰、路易斯安那州和魁北克省，但就目前而论，如果非要将它们划入某个法系，一般仍认为它们属于大陆法系如果按照目前的趋势发展下去，也许在不久的将来，它们会发生质变，至少会成为混合型法律制度受英国法一般影响的是日本和某些非洲与拉丁美洲国家。

在这些国家，取自英美的普通法尚不能与当地或其他外来的法律相抗衡英国法在向域外移植过程中，虽然也给一些国家和地区带来某些不利的影响，但从总体上看，在那些具有发达的法律制度的国家中，它促进了法律的多元化，弥补了其他法律制度的缺陷;在那些第三世界国家中，它促成了国内的法律统一，加速了它们法律现代化的进程而这些国家和地区为检验英国法的适应性提供了试验场所，它们对英国法的发展和修改，反过来影响了英国的法律改革二)其他国家和地区接受英国法的原因1.英国法在域外的传播是与英国近代以来从事对外殖民贸易、军事侵略和殖民统治紧密相联的自资产阶级革命后，英国率先进入了工业革命时代，在政治、经济和军事上，一跃而成为称霸世界的强大帝国，在其推行殖民侵略和统治的过程中，将英国法强行向殖民地灌输如果说欧洲大陆国家对罗马法的接受带有自愿性质，那么，其他国家对英国法的接受则具有被迫性质在殖民地，英国的法律自动生效，英国政府还颁布一些专门适用于殖民地的法律18 殖民地立法机关虽有权立法，但根据 1865 年的《殖民地效力法》第 2 条的规定，一切与英国法相抵触的殖民地立法无效通过枢密院司法委员会，英国政府对殖民地的立法实行严格监督，经常以殖民地的立法与英国法原则相抵触为由宣布其无效;同时，枢密院司法委员会还握有对殖民地案件的最终上诉管辖权，这种上诉分为两种，一是殖民地法院酌定的上诉，二是英王特许的上诉。

对于后者，殖民地法院无权变更19 此外，英国上议院乃至高等法院的判决也对殖民地的法院具有拘束力因此，英国法向殖民地的移植带有很大的强制性这一点连英国的法学家也坦率承认，若非英国的强制性灌输，“不会有英帝国以外的部分自愿接受普通法”20 这是因为，英国法中庞杂的判例体系、繁琐的诉讼形式(特别是在 1875 年以前)和晦涩难懂的名词术语对于生活在其他法系中的人们，接受起来是十分困难的2.大多数英国殖民地，原来没有或缺少发达的法律制度，就是那些具有较发达法律制度的殖民地，其法律也难以适应近代社会的发展变化英国是最早实行宪政的国家，近代以后，曾成为世界上商业贸易最发达的国家，与其他各国特别是大多数殖民地的法律相比，英国的法律具有较多的民主因素、法治精神和较强的对商品经济发展的适应性例如英国商业贸易方面的法律曾为世界各国广泛采用随着英国的占领和侵入，殖民地商品经济有了发展，民主的意识也有所提高，这样的法律为殖民地社会所需要3.在进行殖民贸易中，当地的法律不适合用于解决英国人之间的纷争于是英国人首先引入本国的法律在他们自己人之间适用，然后推而广之，逐渐迫使该国家或地区全部接受英国法律4.殖民地上层的一些有识之士，在不满于英国殖民掠夺和统治的同时，试图通过采用英国的法律制度实现该国家或民族法律制度的统一和现代化，用以推动政治和经济的发展，达到富国强兵之目的，从而铲除外来干预，实现独立。

三)其他国家和地区接受英国法的特点1.带有明显的被迫性如上文所言，在欧洲大陆国家，对罗马法的接受是自愿的，古代日本对中国法的接受以及中国解放后对苏联法的接受等，都具有自愿的性质而世界各国家和地区对英国法的接受基本上是在英国政府的监督和强迫下进行的，我们找不到有哪个国家或地区通过完全自愿接受英国法而变为普通法系成员的例子2.多样性英国统治者在强迫殖民地接受英国法时，并没有无条件地将其法律全盘输入，而是输入那些可以在殖民地适用的英国法布莱克斯通早就指出：虽然英国的居民在一块无人居住的未开发殖民地将英国法带入加以适用是“天生的权利”，但只能将适合该殖民地条件的英国法带入适用21 丹宁大法官在 1955 年尼亚里有限公司诉检察总长(Nyali Ltd.v. Attorney\|General)案中指出：不能期望“……移入非洲大陆的橡树完全保留它在英格兰的特征”：“普通法也是如此，不能不加限制地适用到外国”22 在英国殖民过程中，与追求殖民地与宗主国法律一体化的欧洲大陆国家不同，英国当局采取所谓“间接治理”政策，即只要当地的法律不与英国法原则和精神相抵触就可以继续适用殖民地国家和地区在接受英国法时也同时规定，接受那些符合当地条件的法律。

随着英国各殖民地的独立，英国的法律对它们已不再有直接的效力了，英国政府一般也不再为这些国家立法，这些取得主权的国家握有独立的。