动物法律地位刍议—— 私法视野下的分析.doc

1动物法律地位刍议—— 私法视野下的分 析内容提要: 在动物法律地位问题上，存在“肯定论”和“否定论”两种观点 “肯定论”的观点在认识论上忽视了动物不可能具有道德判断能力的事实，在本体论上曲解了法律主体据以享有权利的“内在价值”的含义，在法律制度上缺乏可操作性，故不足取 “否定论”中的“义务论”观点则既可以达到“肯定论”拟保护动物的目的，又完全不与现有的法律理论和制度相冲突，还具有可操作性，所以是解决动物法律地位问题的最佳方案 关键词: 动物法律地位/肯定论/义务论/主体/客体 随着人类对生态系统的日益重视和环境伦理学的不断发展，保护动物的呼声日益高涨在此背景下，国内外（民）法学界有关赋予动物以主体资格使之成为法律主体的主张（以下简称为“肯定论”）也日渐增多，也有许多学者不赞成这种主张（以下将反对这种主张的观点简称为“否定论”）是否要将动物确立为法律主体，是涉及法律主体制度和理论之变革的重大问题，颇值研究本文就在私法主体理论和制度的框架内探讨一下这个问题以下首先介绍国内持“肯定论”的学者的主要观点，通过对这些观点的分析和相应的论证，最后得出本文的结论一、 “肯定论”的主要观点[1]国内持“肯定论”的学者提出了如下主要观点：（一）动物也具有意志，可以进行意思表示，也能够承担义务和责任。

比如，临宰之2牛下跪、流泪，老虎也会报恩，所以动物也具备“行为能力”[2]（二）除了“农场里的动物或专为人类提供肉、蛋、乳的动物”，其他动物基于如下两个理由而可以成为道德上的主体[3]：①因为在人类内部，个体之间能力的差异也很显著，而主张人人平等的理由并不依赖个体的智力、道德能力、体能或类似的事实性的性质，所以，以人与动物之间的能力差异作为将动物排斥在伦理共同体之外的理由是站不住脚的；②动物也具有“绝对”和“独断”的“内在价值”（即可以表述为“因为是动物，所以就有价值”——笔者注），而哲学家“又无法找到任何具体的差异，既可以区别人类与动物的道德地位，却又不至于破坏人类之间的平等”，[4]因此，动物也是道德上的主体这为动物成为权利主体奠定了基础三）动物成为法律主体具有可能性德民第 90 条 a 的规定、美国的一些判例都确立了动物的主体地位可以通过设立平等对待原则、权利内容差别原则、独立利益代表原则来建立动物主体制度[5]（四）仅仅将人类确立为法律主体反映了人类中心主义的法律理念但“大自然的主体性高于人的主体性人类考虑问题应从自然和宇宙的视角出发，超越狭隘的主体性思想”，从而确立其它物种的法律主体地位。

[6]上述观点涉及法哲学和法律操作两个层面的探讨在法哲学层面上，第一种观点是认识论上的分析，通过说明动物具有相当的认知能力来主张动物也可以进行意思表示；第二种观点则是本体论和伦理学上的分析，以动物自身具有的“内在价值”作为动物应该是道德和法律上的主体的依据；第四种观点则是探讨了人类应有的“新”世界观涉及法律操作层面的则是第三种观点下文就将围绕上述观点涉及的这几个方面展开与“肯定论”的对话3二、对“肯定论”的主要观点的分析[7]（一）动物的本质决定了其客体的地位：认识论和本体论层面的分析动物法律地位的问题首先涉及主体和客体这对范畴，这两个范畴的确立深受哲学理论的影响从哲学上讲，近代大陆法私法确立的主体范畴具有本体论和认识论上的意义详言之，本体论上的主体范畴可以指某些属性、状态、作用的归属者，与亚里士多德提出的“实体”概念有一致之处[8]1804 年的法国民法典第 8 条、1811 年的奥地利民法典第 16 条和 1896 年的德国民法典第 1 条都规定了私法主体是权利（以利益为其要素）的归属者，此即本体论意义上的私法主体，这一意义上的主体都是某种法律保护的利益的归属者认识论上的主体范畴则深受康德哲学的影响，康德“首次在我们沿用至今的意义上重新解释了主、客体范畴（主体是进行认识的人，客体是被认识的事物）”。

[9]认识论意义上的私法主体典型地体现在行为能力、责任能力等主体资格制度以及法律行为（意思表示）、侵权法中的主观过错归责原则等制度中，这些制度都要求主体具有认识自己行为之性质和后果的理性能力；奥地利民法典第 21 条（规定了实质意义上的行为能力制度）、第 865条（规定了合同法上的行为能力制度）和第 1295 条第 1 款（规定了过错责任制度）[10]以及德国民法典中的行为能力（如该法第 2 条和第 8 条）、过错责任能力（如该法第 827 条和第 828 条）、法律行为等制度都体现了认识论意义上的私法主体制度[11]从认识论上讲，动物在其本能活动的限度内对外界环境具有一定的认知能力，但它们不可能对人类的行为规范具有理性的认知因为迄今为止，尚无证据表明动物拥有对其所属群体里一切成员的“权利”普遍尊重的能力，或将尊重权利的义务4强加于自身或其他的群体类似成员的能力，所以，动物没有尊重权利的义务，它们也不可能这样做人类也许有一个不杀它们的道德义务，但即使我们确实如此去做，动物对于我们，或在其彼此之间，也不可能承担此等义务一只老虎或一头斗牛致某人于死地，纵使骇人却并非道德过失，遑论“违反法律义务”的问题。

[12]归根结底，动物不可能具备对于象人类的“十诫”这样的行为规范（包括道德规范和法律）的认知能力是由动物的本性决定的现在一般都认为，动物的正常生存方式的指标应该是“尽可能增加自己的环境适应程度”，所以它们会杀害同类以增进自己以及与自己有遗传、血缘关系的后代的生存可能性，这种行动的结果自然地维持了种族延续如此一来，个体间竞争不断的动物之间应该就没有类似十诫的行为规范与其他动物不同，人类除了具有动物的本能，还凭着特殊的意识性活动建立了有异于其他动物之生存目标的其他目标再者，人类会有意识地反省现状，并将无意识的或习惯性的习俗和惯例等提升为道德甚至法律的规范体系[13]据此，从认识论的角度讲，制定道德或法律规范的能力不是来自（所有种类的）动物的本性，而是来自人类的伦理反省能力这样，在人类创造的道德和法律规范中，就无法将动物当成与人类平等的物种，而予以与人类同等的地位，且让其参与制度的运作因此，动物就不可能成为认识论意义上的法律主体由上可见，以“临宰之牛下跪、流泪，老虎也会报恩”这种出现概率极低的事件作为“动物也具有意志，可以进行意思表示”的认识论上的依据，就是以偏概全的解释此等解释经不起最一般的反问：“蠢笨如牛”不正说明牛缺乏象人一样的认知能力吗？“人无害虎心，虎有伤人意”不正说明虎没有象人一样的道德精神吗？退一步讲，如果要构建人与动物之间的道德，程序正义也要求应当由人与动物来共同构建。

但动物至今尚未发展到与人类对话的水平，就不可能与人类一起平等地构建5所谓的“道德”舍弃最基本的程序正义，怎能奢望人类依据自己的意识形态构建自己与其他物种间的道德关系呢？[14]从本体论上讲，有学者讲的动物的“内在价值”、功利主义讲的“凡能感知痛苦的生物都应成为道德关怀的主体”都属于本体论层面上的探讨，亦即将动物作为具备固有的“内在价值”的实体和“道德关怀”的对象但是在人与动物之间有一个根本的差异：处在食物链中的动物必然存在“吃和被吃”的状况，那么，必然要捕食其他动物的食肉动物的“内在价值”和被吃的动物的“内在价值”哪个更大？吃不到食物（其他动物）的痛苦和被吃的痛苦哪个更大，更值得作为“道德关怀”的对象？这些需要比较的“内在价值”和“道德关怀”如何予以衡量？这恐怕是无法回答的而人类共同体则不是必须通过残杀/战争或“人吃（本来意义上的‘吃’）人”才能生存下来的，所以，人的生命（权）和尊严是具有绝对的“内在价值”的，动物则否[15]所以，人类可以基于每个个体的“内在价值”建立起道德共同体，而动物界则不存在建立道德共同体的此等价值基础动物的生命权这种提法就是人把自己的意识形态加诸生物界的产物，是一种“法学的幻想”。

连生命权都谈不上的动物，还有什么主体地位可言？客体概念也具有哲学上的渊源在哲学上， “客体是在主体活动的对象性指向中获得自身基本规定的”，可以将之定义为：“主体活动所指向的，并反过来制约主体活动的外界对象 ”相对于主体而言，客体在活动中处于被控制和被支配的地位[16]哲学上对客体的这种理解同样适用于德国民法确立的客体概念上 “农场里的动物或专为人类提供肉、蛋、乳的动物”当然是人类意志所支配的对象，除此以外的野生动物和人的宠物的法律地位也不能脱离人的意志而确立就宠物而言，它们为人提供精神愉悦，要经受人的训练，受人的意志支配，所以当然处于客体的地位6就野生动物而言，它们之所以在当代人类的法律中具有一定的地位，并非因为人类要确立动物之间的秩序（这种秩序是自然秩序的体现，人类没有能力为大自然立法！），而是因为人类为了维护生态平衡，而使此等动物成为人类的意志和行为所保护的对象，所以野生动物同样处于被动的客体地位二）“肯定论”忽视了法律的功能与本质：法律功能论层面的分析利益是法律的产生之源，法律的一项重要功能就在于确定利益的归属和分配，确定各类法律主体在法律上的“应得的东西”与“（应有的）活动领域”。

[17]这是我们在讨论动物法律地位问题时不能忘记的前提持“肯定论”的学者往往把动物和人作类比比如，有论者认为，从权利进化论的角度看，奴隶、妻子、子女在历史上都曾经不是权利主体，但后来都获得了主体地位，所以，也可以把动物主体地位的确立看成权利扩张的结果[18]还有学者认为，人的确有比动物聪明之处，但这决不能成为确定人的主体性、剥夺不聪明的动物之主体性的理由，正如无意识的婴儿、精神不健全的人，甚至比不上大猩猩聪明，何以成为主体呢？所以，动物的智力与“感情世界”是确立其主体地位的理由[19]这些观点都忽视了法律的上述功能和本质奴隶、妻子、子女即使不是法律主体，他/她们“应得的东西”与“（应有的）活动领域”也是可以通过他/她们的意志而得以主张的；他/她们也可能通过奴隶起义、女权运动等行为积极地争取自己应有的法律地位，他/她们获得私法主体地位后，其“应得的东西”与“（应有的）活动领域”就可以在相当大的程度上通过其意思自治而得以实现一言以蔽之，不论人是不是法律主体，其“应得的东西”与“（应有的）活动领域”都可以在人类共同体内部得到解决，绝大多数人类个体都有可能成为自身利益的积极主张者（婴儿可以逐渐具备7理性，精神病人、精神耗弱人也有恢复或具备理智的可能），这就是人类个体都可以成为法律主体——亦即会发生“主体资格（或权利）向奴隶、妻子、子女的扩张”——的根本原因。

但在人类与动物之间，动物“应得的东西”与“（应有的）活动领域”却既不可能通过人类与动物构建一个共同体来解决，也不可能通过人类与动物订立一个“生物界契约”来解决在人类没有染指的动物界（这个范围恐怕是微乎其微了），当然谈不上法律的适用，遑论动物的法律主体地位问题；在法律涉及的人与动物发生关系的领域内，无论动物的智力与“感情世界”如何丰富多样，无论立法者多么热爱动物，动物“应得的东西”与“（应有的）活动领域”也只能由人类作为立法者来确立当然，本文并不否认这一点：只要动物对此有感知能力，则其生存、繁衍以及受到保护对它们自身而言可以说是一种“利益”但即使动物能够意识到自身的“利益”，其“利益”的范围和边界也是不明确的，也是需要由人来界定而不是由动物与人共同界定的，典型的例子就是：当人的利益与动物保护发生冲突时，动物的利益往往不予保护比如，瑞典于 1996 年修订的自然保护法第 14·1 条规定：“对濒危的野生动物物种，或为履行瑞典有关保护野生动物物种的国际委员会的要求，政府或其授权的机构应当禁止在瑞典全境或局部地区捕杀或受害，但是为了防卫其对人身或财产的攻击的除外……”再如，我国法律没有明确规定动物保护除外制度，但在实践中，当人的利益与动物保护发生冲突时，往往最终选择保护人，如发生在陕西省洋县的羚羊事件。

[20]所以，动物的上述“利益”并不足以成为赋予动物以主体资格的依据，在人类行为所及范围内，动物只能作为人类行为的被支配者。