我国集体土地征收制度的构建.docx

　　我国的不动产征收由国有土地上房屋征收与集体土地及其附属物的征收构成在《国有土地上房屋征收与补偿条例》发布实施后，加快构建集体土地征收与补偿制度成为共识国务院相关部门自2011年起就开始了《集体土地征收与补偿条例》的起草工作，但我国土地制度的复杂性使得立法陷入了停滞状态集体土地征收制度的构建，除了立法本身需要攻克的难题之外，还涉及诸多制度性障碍的清除与配套性制度的建设问题1集体土地征收制度的构建需先修法再立法　　　集体土地征收立法停滞的主要原因之一，是现行土地制度对立法的掣肘现行土地制度所设定的集体土地征收及有关集体土地管制制度，构成了集体土地征收立法无法逾越的制度性障碍不消除这些制度性障碍，集体土地征收立法不仅无法实现《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下称“全面深化改革决定”)所提出的“缩小征地范围”的改革目标，甚至会出现一立法就违法的状况因此，集体土地征收立法，首先需要通过修法清除现行土地法律制度中的制度性障碍　　(一)我国土地征收制度的沿革　　现代意义上的征收制度源于西方国家，意指国家通过公权力强制取得私人财产权的活动作为公权力对私有财产权的合法剥夺，征收受到严格的法律限制，包括必须得到法律的授权，必须基于公共利益的需要，必须符合比例原则，必须遵守法定程序，必须有公平的补偿等等。

在这些限制性条件中，公共利益需要是征收行为合法性和正当性的前提和基础这种国家强制征收行为因此被称之为公益征收或公用征收，并被定义为“行政主体为了公共利益的目的，按照法定形式和事先公平补偿原则，以强制方式取得私人不动产所有权和其他物权的程序”土地征收属于公益征收的范围，也是公益征收最主要的方面　　我国建国后的四部宪法都有关于土地征收的规定其中，1954年宪法、1982年宪法将“国家为了公共利益的需要” 作为征收权的行使条件，但在具体的制度设计上，我国的土地征收制度从一开始就不是以公共利益需要为基础构建的　　政务院1953年颁布的《国家建设征用土地办法》是建国后第一部有关土地征收的立法从该“办法”第2条和第20条所规定的征地目的与征地范围看，除了基于公共利益的需要外，基于经营性项目建设需要，国家也可以实施土地征收1957年国务院对征用土地办法进行修改，新修订的征用土地办法不但未根据1954年宪法的规定修正征地目的、缩小征地范围，反而进一步扩大了征地的适用范围，完全架空了宪法的规定1982年5月14日国务院发布《国家建设征用土地条例》，原征用土地办法被废止从该“条例”第2条规定看，同样未将征地限制在公共利益需要的范围内。

　　1986年土地管理法发布，《国家建设征用土地条例》废止，有关土地征收的制度被合并规定到土地管理法中在土地征收的目的方面，虽然土地管理法第2条第2款重复了1982年宪法关于“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”的规定，但在征收的适用范围方面，该法第21条基本上照搬了《国家建设征用土地条例》第2条的规定此后，土地管理法又历经了1988年、1998年和2004年三次修正虽历经修正，但在土地征收的基本制度方面并无实质性突破2004年3月宪法修正案通过后，土地管理法于同年8月修正，除了重复宪法修正案的规定，将第2条第4款修正为“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”外，原有的土地征收制度及其相关制度均未根据“公共利益的需要”作相应修改公共利益的需要”只是一个摆设，并未在具体的土地征收制度中得到落实，现行的土地征收事实上与公共利益需要无缘　　(二)现行集体土地征收不以公共利益为前提　　宪法第10条第1款规定，“城市的土地属于国家所有”这是宪法对城市土地所有权的硬性规定，实质是为了实现国家对城市土地的垄断宪法对“城市”的涵义和范围未作界定，土地管理法将土地划分为城市市区的土地和农村及城市郊区的土地。

土地管理法第8条第1款规定，“城市市区的土地属于国家所有第8条第2款规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有依土地管理法的规定，宪法第10条第1款中“城市”的涵义应是指“城市市区”，“城市的土地属于国家所有”应指“城市市区的土地属于国家所有”宪法的这一规定，不仅意味着宪法实施时原有城市市区的土地必须全部国有化，而且意味着因城市扩张而进入城市市区的集体土地也必须国有化　　如何实现入城集体土地的国有化呢?理论上的路径有二：一是议价购买，二是强制征收宪法第10条第4款规定，“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地虽然宪法并未明确这里的“非法转让土地” 所指是土地的所有权还是使用权，但若结合该条款后面“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的规定，会看出禁止转让的应是土地的所有权由于宪法禁止土地所有权的转让，因此，集体土地所有权通过议价购买方式转让给国家的路径被封死了一方面城市土地必须国有化，另一方面议价转让集体土地所有权的路径又被堵死了，那么剩下的集体土地国有化的路径就只有国家强制征收由于进入城市的集体土地在用途上既可能是公益性使用，也可能是经营性使用，这就将经营性项目建设用地一并纳入了征收的范围，实践中也正是这样操作的。

　　宪法第10条第1款只是为了实现和保障国家对城市市区土地的垄断，如果没有单行立法对国家垄断建设用地范围的肆意扩张，对于农村和城市郊区的集体土地来说，将征地限制在公共利益需要的范围内仍是可能的问题是，此后的单行立法不但未能落实宪法第10条第4款“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的规定，为城市市区之外的集体土地使用权的转让提供法律依据，反而在宪法之外不断扩大国家垄断建设用地的范围，又将征收作为国家取得集体土地的唯一手段，土地征收因此蔓延扩张到整个农村和城市郊区的集体土地上　　城市房地产管理法规定，整个城市规划区内房地产开发建设需要使用集体土地的，必须先征收、再出让1994年通过的城市房地产管理法第9条规定，“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”尽管立法起草过程中对该条规定充满了争议，但最终仍获通过城市房地产管理法是规范城市房地产经营的法律，城市房地产经营显然不属于公共利益的需要由这样一部法律规定城市规划区内房地产开发建设需要使用集体土地的，必须先征收、再出让，显然不是为了保护公共利益这一规定的真实意图，就是为了保证国家对整个城市规划区内房地产建设用地的垄断供应，防止集体建设用地直接出让用于房地产建设而给房地产建设用地市场造成冲击。

需要进一步明晰的是，在城乡规划法上，城市规划区包括城市建成区和城市规划控制区城乡规划法上的“城市建成区”和“城市规划控制区”与土地管理法上的“城市市区”和“农村及城市郊区”之间的对应关系，在立法上尚不明确如果将城乡规划法上的“城市建成区” 理解为相当于土地管理法上的“城市市区”，将城乡规划法上的“城市规划控制区”理解为“受城市规划控制的农村及城市郊区”，那么，根据城市房地产管理法第9条的规定，不仅是城市建成区(城市市区)的房地产建设用集体土地，而且连受城市规划控制的农村和城市郊区的房地产建设用集体土地，也全部被纳入了国家垄断供给和强制征收的范围　　其后，土地管理法在城市房地产管理法的基础上再进一步，规定所有建设需要使用土地的，都必须申请使用国有土地1998年土地管理法再次修改，这次修改在城市房地产管理法第9条国家垄断城市规划区房地产建设用地的基础上，将国家对建设用地的垄断从房地产开发拓展到所有建设领域，从城市规划区延伸到农村地区1998年修订的土地管理法第43条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。

这一规定意味着，若因建设需要使用集体土地的，无论该建设是公益性项目建设还是经营性项目建设，也不论该集体土地位于城市规划区还是农村地区，都必须先征收，再出让为保证土地管理法第43条的落实，土地管理法第63条禁止农民集体所有土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设至此，所有城乡建设用地全部为国家垄断，而征收又成为国家取得集体建设用地的唯一手段　　(三)集体土地征收立法的制度性障碍的清除　　我国要建立以公共利益需要为基础的土地征收制度，必须将经营性项目建设用地从土地征收中分离出来为此，必须通过修改现行立法来清除集体土地征收立法的制度性障碍　　在单行立法方面，建议将城市房地产管理法第9条规定的“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”，修改为：“城市规划区内集体土地使用权可直接出让用于房地产开发建设”　　建议将土地管理法第43条第1款规定的“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，修改为：“公益性项目建设单位和个人需要使用土地的，可以依法申请征收集体所有的土地”，将土地管理法第63条规定的“农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”，修改为：“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地使用权的农民集体所有的土地，其土地使用权可以出让、转让或者出租用于非农业建设”。

　　但是，城市房地产管理法第9条、土地管理法第43条第1款和第63条的修改只能将国家征收农村和城市郊区的集体土地控制在公共利益需要的范围内，受制于宪法第10条第1款的规定，城市房地产管理法和土地管理法的修改仍无法解决国家对城市市区经营性建设用集体土地的征收问题要将国家对城市市区集体土地的征收也控制在公共利益需要的范围内，就必须修改宪法或者寻找到既不违背宪法、又能够有效控制土地征收权行使的替代性制度虽然修改宪法需要高度的社会共识和复杂的修宪程序，短时间内甚至看不到希望但是，这并不妨碍我们进行相关探讨目前，学者们多将目光聚焦在宪法第10条第1款的规定上，主张删除“城市的土地属于国家所有” 的规定，改变城市土地只能国有的现状，允许城市范围内集体土地的存在，同时允许集体建设用地直接入市，维持入市后土地的集体所有制，保障农民在集体土地上进行城市建设的权利但实际上，除宪法第10条第1款的规定外，宪法第10条第4款关于“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地” 的规定同样不可忽略如果只有宪法第10条第1款而无第4款的规定，那么，城市土地国有化可有两条并行的路径：一是基于公共利益需要的征收，二是非公共利益需要的议价购买，即国家通过议价购买实现集体土地的国有化。

正是宪法第10条第4款的规定将国家议价取得集体土地所有权之路给封死了，因而形成了城市的土地国家所有、征收是集体土地国有化唯一路径的制度现状所以，除了对宪法第10条第1款进行修改外，还可以选择保留第10条第1款，在第10条第4款“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地” 的后面增加规定“集体土地所有权可以依法转让给国家”这样，宪法第10条第4款就与第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿” 的规定共同构成了城市土地国有化的双轨制：基于公共利益需要的土地征收和非公共利益需要的议价购买2集体土地征收立法需要解决的特殊性问题　　　在有关集体土地征收的理论研究中，学者们多将研究内容集中在土地征收中公共利益的界定、土地征收补偿的范围与标准以及土地征收的程序构建等方面实际上，这些问题都是土地征收中的共性问题，而且也是相对容易解决的问题而我国集体土地征收制度的构建，需要考虑我国集体土地制度的特殊性　　(一)集体土地征收中被征收人的资格与范围　　土地征收中的被征收人，系指因土地征收而丧失权利或致其权利受到影响的人，具体包。