公司首发审核中关注的法律问题(2017).docx

首发审核中关注的主要法律问题一、首发审核基本原则 1、依法审核的原则 主要法规体系包括：（1）公司法第四章至第六章；（2）证券法第二章、第十一章；（3）首发办法：独立性原则虽然从首发管理办法中删除，但内化到了招股书披露准则中，实际要求更高了 2、审慎监管的原则风险导向，例如竞争对手提出的重大诉讼可能会造成审核障碍 监管审核中更多关注企业存在的风险和问题，而不是亮点 3、合理怀疑原则不能与常识、规则、逻辑相违背；例如与同行业毛利率出现重大差异，短期内股权转让/增资价格存在重大差异 4、具体问题具体分析的原则 例如土地和税收方面有一些地方性的要求，需要具体分析 5、实质重于形式的原则 例如，对于主营业务发生变化，自然形成的产业链上下游延伸或者横向并购可以接受，但突然发生的并购则需再观察，拼凑利润不行 6、重大性原则 对于资产合法性问题，关注占比，要分析对生产经营的影响 7、一贯性原则 对于扶贫项目，不会降低审核条件审核中会考虑到审核尺度对后续项目的示范效应 8、集体决策原则 审核过程包括反馈会、初审会、发审会反馈会由审核员、处长参加，并将发现的问题反馈给保荐机构；初审会由发审委员、主任、处长和审核员参加；发审会由 7 名委员、一人一票决策。

二、首发审核中关注的主要问题 1、持续经营时间 （1） 设立股份公司后，持续经营 3 年以上（以 36 个月计）； （2） 有限责任公司整体变更可连续计算（但如涉及评估调账，则不能连续计算）； （3） 经国务院批准可以豁免的情形实务中豁免情况已越来越少，主要有以下几种情况：1）央企；2）排名行业前三的地方国企整体上市，且已独立运行满一年； 2、发起人资格问题职工持股会、工会、中介机构和商业银行等都不行 三类股东正在积极研究，将会尽快出台相关规定 3、董事、高管近三年发生重大变化 具体问题具体分析，职位和数量不做定量设定，要关注具体变动原因（正常退休、死亡等不构成障碍）、相关人员岗位及作用（核心人员还是相对辅助性人员），新任职人员是否为公司内部提拔，经营方向是否有变化 没有出现过单独因董事、高管重大变化而被否的案例，这一项主要是企业存在其他重大问题时加重情节的情况，不能忽视 案例：某物流项目过会后实际控制人之一死亡，另一控制人为其配偶，也在公司任职，重新上会后不认定重大变化，且为传统行业（不同行业创始人核心作用不一样，比如乔布斯之于苹果，这是科技或者新兴行业，但如一般的传统行业，个人核心作用没这么大），过会。

4、新引入股东的核查和股东合规性 主要是防止 PE 腐败，关注身份（是否为官员、行业领导）、价格（相邻的增资价格是否有重大差异）、资金来源、合法合规（决策程序、国资规定）、关联关系（产业上有帮助且入股发行人的客户，要关注交易价格是否公允，投资价格是否公允，入股前后是否存在交易量大额放量等，要仔细核查）、引入程序等，需要认真核查并详细披露 核心关注时间段为申报前 2 年 5、国企和集体企业改制瑕疵 关注：是否符合当时规则；是否程序瑕疵，包括评估、国资审批程序、是否进场招拍挂等 国资瑕疵需省国资委出文；集体企业瑕疵需省政府或省政府办公厅出文；会里也关注到拿批文给民营企业带来较大工作量，但是否取消该要求，还需讨论，目前仍按上述要求执行 6、股份质押冻结问题 小股东的冻结披露即可，大股东的小比例冻结问题也不大，但大比例冻结影响实际控制权的，会成为障碍质押审核相对较松，重点关注能否偿还能力、是否会影响控制权稳定 7、重大诉讼 原则上充分、及时披露对发行人、控股股东、实际控制人、董事、监事、高管有重大影响的诉讼，包括原被告、诉讼事由、诉讼请求、进展等；关注“量变到质变”的影响，不能对公司是否符合发行条件造成影响；如诉讼特别重大，可能影响发行条件，需要等诉讼结束再判断，比如公司利润才 4000 万元，涉诉金额 8000 万元。

8、 商标和专利审核中对商标问题比较关注： 关注专利、商标的有效期，正在申请的专利、商标，不用披露 关注商标、专利是否有纠纷，如涉及诉讼、收到律师函的，都要披露 专利、商标对公司是否重大，需准确披露，有案例前后披露重要性差别较大 商标、专利的品牌管理需注意，有些许可经销商使用，一旦涉诉，可能影响发行人 9、出资瑕疵 过去曾要求出资不到位比例过高的企业运行一段时间后再行申报，现要求有所放宽主要关注发生的时点、数额、行为性质（主观恶意还是仅为形式要件缺失）、是否已经弥补、是否有工商部门确认文件等，以及其他股东、债权人是否有异议；一般由实际控制人承诺兜底，损失不能由上市主体承担 10、资产完整性 三分开，五独立： 财务、资产、业务需要与大股东独立 土地、知识产权、机器设备等必要性生产资料最好不是向大股东租赁，需要建立独立的产、供、销渠道，不依赖大股东 11、同业竞争 主要是与控股股东、实际控制人之间的同业竞争（红线）；二股东、三股东等不认定为同业竞争，但需要说明清楚和分析利益冲突，以及如何安排审核中不认可“同业不竞争”，简单的区域划分、档次划分和产品细分不能解决问题 同业竞争往往表现为具有替代性的相同或相似业务；或虽不具有替代性，但共用采购或销售渠道（如男装和女装），通过第三方转移成本的，也不可以。

控制人近亲属从事竞争业务：直系亲属（即有继承关系，如父母子女祖父母孙子女）严格禁止；旁系亲属（无继承关系，如兄弟姐妹）具体分析，关注历史形成原因，是否独立发展；供应商客户是否有重叠；资产是否共用等 12、关联交易 （1）关联方披露要全面；（2）关联交易披露要全面；（3）决策程序是否合规；（4）价格是否公允；（5）关联交易是否必要，是否影响独立性；（6）是否存在关联交易非关联化等 案例：某项目换了券商，二次上会增加了关联方、关联交易，原保荐机构受罚，该项目也被否 关联交易若非必要，建议解决解决方法包括注销、发行人收购、转让给非关联方；重点关注关联交易非关联化，第三方是否独立，是否存在代持，股权是否真实转让，对核查工作的要求更高 近期监管关注到新型的独立性问题，例如同一控制下的物业（拟上市主体）和房地产商（不上市）没有交易，但是共享生态和客户，该等客户来源如果到市场上自己获取往往获客成本更高，那么需要关注；例如大型互联网公司利用平台资源，“生态化反”模式等 13、公司章程及三会 关注高校和科研院所人员任职的问题，院长处长等任职需学校出说明其是否符合相关任职规定 实际控制人、董事、高管及其亲属不可任监事；高校领导不可任独立董事。

14、重大违法行为的认定 一般是罚款以上构成重大，但主管部门说明不构成重大的例外，但例外也不能违反法律的明确规定 主板、创业板均要求发行人、实际控制人最近 36 个月不能有重大违法行为 贪污、贿赂、侵占资产、挪用财产、破坏社会主义经济秩序罪，刑罚执行需满 3 年 起算试点：法人为违法行为发生之日；自然人为被处罚之日；违法行为尚在持续的，从终了之日起算 15、土地合规性 通常只能用出让地，除非有明确规定才可以用划拨或者集体用地；租赁集体土地上的房产并不违法，但会关注对生产经营稳定性的影响广东、浙江等地存在关于土地的特殊的省级法规，需要出具确认文件 如用地不合法，需关注处罚风险、经济风险（即搬迁成本），充分披露 16、税收优惠合规性 超越权限的，省级税务确认，但法律规定应由国家税务总局批准的除外 不符合相关规定的，省级税务机关确认，国家明确禁止的除外 不符合规定，又不能取得省级税务确认的，应作风险提示，以及大股东兜底 缓缴、拖欠所得税，需依法补足，税务机关确认 17、社保审核 初审会前，符合条件的员工都应当办理，且至少缴 70%以上 欠缴的，证监会不要求补缴，这是当地社保部门的职权，也为了不增加发行人负担，而且操作中也不一定能补缴。

关注欠缴是否违法，责任承担（大股东兜底），对财务指标、发行条件的影响测算 18、环保 建议项目人员现场看看环保设施和周边环境，并保留走访底稿生产经营、募投是否符合环保要求，不能简单以是否拿到环保批复为依据 报告期内的环保投资及费用支出、环保设施实际运行情况、是否有环保事故（若有，需环保部门认可和确认是否构成重大违法），保荐机构要核查 19、信息披露风险 引用数据来自有偿服务不可以，业务模式披露要浅白（不能太专业太复杂），竞争地位看市场排名和市场占有率 风险因素应针对行业、公司，目前的披露方式套话太多 补充半年报、年报时，材料应及时更新，有些专利、商标过期了要删掉。