司法考试法理学法的作用与价值复习笔记.doc

学习好资料 欢迎下载司法考试法理学法的作用与价值复习笔记一、法的作用法的作用泛指法对社会产生的影响一） 法的作用分类法的作用可以分为规范作用与社会作用二） 法的规范作用的种类｛重点掌握｝1•指引作用：指法对本人的行为具有引导作用1） 对人的行为的指引有两种形式：① 个别性指引；②规范性指引2） 从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两种方式：① 确定的指引（义务性指引）；②不确定的指引（权力性指引）2•评价作用：法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用3•教育作用：指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响这种作用又具体表现为示警作 用和示范作用4•预测作用：凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为5.强制作用：指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律三） 法的社会作用主要涉及三个领域和两个方向｛一般掌握｝法的规范作用取决于法的特征，法的社会作用是由法的内容、目的决定的1•三个领域：（1）社会经济生活⑵政治生活⑶思想文化领域2•两个方向：（1）政治职能（阶级统治的职能）（2）社会职能（执行社会公共事务的职能）（四） 法的作用的局限性（反对法律万能论）｛重点掌握｝1•法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会；2. 法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;3•法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系(如人们的情感关系，友谊 关系)不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间；4•法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。

二、法的价值(一) 法的价值的含义与意义｛一般掌握｝1•法的价值的含义法的价值是指法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性状、属性和作用简 而言之，法的价值就是法对人的有用性2. 法的价值的意义具体而言，法的价值这一范畴包含如下意义：(1) 同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系2) 法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义3) 法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求二) 法的价值判断与事实判断法的价值判断与事实判断在2008年的大纲中已经被删除了，但它是理解许多法理学问题的关 键，故在此加以说明1•价值判断与事实判断的含义价值判断，是指法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在，人们必须从它们能否体现和满足 人们的需要、能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度予以分析，从而涉及法律的应然状态 和理想追求的问题事实判断，是指对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断在法学思潮 上，代表事实判断的研究方法主要有三类：规范分析方法，以凯尔森所创的纯粹法学为代表;社会 实证方法，以法社会学为代表;历史实证方法，以历史法学为代表2•价值判断和事实判断的区别：(1) 判断的取向。

价值判断是作为主体的人所进行的相关判断，它以主体为取向尺度，随主体 的不同而呈现出差别;事实判断是以法律制度为判断的取向，判断的维度价值判断具有很强的主观 性，事实判断应尽可能做到“价值中立”2) 判断的方法价值判断是一种规范性判断的方式，它关注法律应该是什么样的;事实判断是 一种描述性判断，其任务主要在于客观地确定现实法律制度的本来面目，是典型的“实然”判断3) 判断的真伪法的价值判断的真伪，取决于主客体之间价值关系的契合程度;事实判断的真 伪主要在于主体判断与客体的真实情况是否符合3. 关于价值判断和事实判断注意掌握以下规律：(1) 价值判断表达了符合愿望的“好”或者应当抛弃的“坏”2) 任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的，并评价特定的法益和行为方式，在 规范的事实构成与法律效果的联系中总是存在立法者的价值判断3) 依据法律规范所作出的实体性法律结论也是一种价值判断4) 在司法实践中对于案件事实的认定属于事实判断，但是用来确定案件事实的证据，其证明 力的有无及证明力的大小需要司法者进行价值判断三) 法的价值的种类1. 秩序秩序之所以成为法的基本价值之一，是因为：(1) 法律根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的 价值。

2) 秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值3) 秩序是法的其他价值的基础4) 秩序主要关系到社会生活的形式方面，而难以涉及社会生活的实质方面2•自由法的价值上的“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客 体之间能够达到一种和谐的状态关于自由以下两点考生应该予以注意：⑴法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一三九考资就法的本质来说，它以“自 由”为最高的价值目标良法应当是自由之法2) 自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立对于公民个人而言，法无 禁止即自由基于以上所述，我们可以说法律既保障自由又限制自由在这里要回答的一个问题是，法律何 时及何种情况下限制自由是正当的对于这一问题的回答有以下学说：① 伤害原则在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉他行为前者只影响自己的利益或者 仅仅伤害到自己，后者则影响到别人或者伤害到别人密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查 和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚② 法律家长主义原则即法律禁止自我伤害家长式的法律强制是指为了个别被强制者自己的福利、幸福、需要、利 益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。

如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法 规都是该原则体现③ 冒犯原则即法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊 恐的淫荡行为或放肆行为如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗等④ 法律道德主义原则即个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚3•正义正义是在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，即把个人应得的东西归予个 人从实质内容看，正义体现为平等、公正等具体形态法律对正义的实现主要通过以下几个途径：① 正义是法的基本标准法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律② 正义是法的评价体系它是法律必须着力弘扬与实现的价值;它可以成为独立于法之外的价 值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”③ 正义极大地推动着法律的进化四）法的价值冲突｛重点掌握｝由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲 突难以避免，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则｛重点掌握｝主要原则有：（1）价值位阶原则：这指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值一 般而言：自由〉正义〉秩序）① 一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；② 正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；③ 而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。

2） 个案平衡原则：这是指在处于同一位阶的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之 间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益3） 比例原则：即使某种价值的实现必须以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减 低到最小限度题例】我国《刑法》第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权 利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任紧急避险超过 必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚该条文中的价值平 衡，适用的是下列哪一项原则？（2008/—/3）A. 价值位阶原则B.个案平衡原则C.比例原则D.功利原则司法考试法理学法的要素复习笔记一、法律规则法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行 为规范一）法律规则的逻辑结构｛重点掌握｝任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成1•假定条件:指法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、 空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题2•行为模式：指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。

根据行为要求的内容 和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：（1）可为模式；（2）应为模式；（3）勿为模式3. 法律后果:指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果 的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同，法律后果又分为两种：（1）合法后果，又称肯 定式的法律后果；（2）违法后果，又称否定式的法律后果二）法律规则与法律条文｛一般掌握｝1. 从其表述的内容来看，法律条文可以分为规范性条文和非规范性条文规范性条文是直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文，非规范性条文是指不直接规定 法律规范，而规定某些法律技术内容(如专门法律术语的界定、公布机关的时间、法律生效日期等) 的条文2•法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式并不是所有的法律条文都直 接规定法律规则的，也不是一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则的3•在立法实践中，通常采取两种不同的方法来明示人们的行为界限，分别以不同的条文规定表 现出来具体而言，大致有以下几类情形：(1) 一个完整的法律规则由数个法律条文表述；(2) 法律规则的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述；(3) 一个条文表述不同法律规则或其要素；(4) 法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

题例】关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的？(2008/—/54)A. 假定部分在法律条文中不能省略B. 行为模式在法律条文中可以省略C. 法律后果在法律条文中不能省略D. 法律规则三要素在逻辑上缺一不可(三) 法律规则的分类｛一般掌握｝法律规则的分类1、按照 规则的 内容规 定不同(1)授权性规则，是指规定 人们有权做一定仃为或不做 一定行为的规则，即规定人 们的“可为模式”的规则1职权性规则2权利性规则③权义复合规则2)义务性规则，是指在内 容上规定人们的法律义务， 即有关人们应当作出或不作 出某种行为的规则1命令性规则2禁止性规则2、按照 规则内 容的确(1)确定性规则，是指内容本已明确冃定，无须再援引或参照其他 规则来确定其内容的法律规则在法律条文中规定的绝大多数法律规 则属于此种规则定性程 度不同（2）委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示， 由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则3）准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式•而是 可以援引或参照其他相应内容规定的规则3、按照 规则对 人们行 为规定 和限定 的范围 或程度 不同（1）强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加 以更改的法律规则。

义务性规则、（授权性规则中的）职权性规则都 属于强行性规则2）任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协 商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规 贝V绝大部分权利性规则属于任意性规则。