借新还旧贷款存在的风险及防范.docx

借新还旧贷款存在的风险与防借新还旧贷款的操作式，有利于商业银行盘活不良贷款，克制了诉讼时效的法律限制，并有可能要求借款人完善或加强担保，弱化了即期贷款风险但也在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推迟了信贷风险的暴露时间，沉淀并累积了信贷风险同时在办理新贷款的手续上，还存在着相当的法律风险一、保证项下借新还旧的风险及防?担保法?的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双协议以新贷归还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承当民事责任新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定〞因此对借新还旧贷款的保证责任可以区别以下情况分别处理：l、在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，由于借款人用新贷款归还了旧贷款，从而免除了保证人对旧贷的保证责任，保证人承当的风险和责任就只是针对新贷款的，较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小比方，债务人按照实际贷款用途使用新贷款，而不是借新还旧，如资金不能收回，那么旧债未了又出新债，保证人要承当对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任由此，改变贷款用途借新还旧的，即使保证人不知道贷款用途是借新还旧，由于新贷款合同没有加重保证人的负担，不构成对保证人的利益的损害，保证合同合法有效。

因而，保证人无论是否知晓债权人与债务人借新还旧，均应承当对后一份贷款的保证责任从公平的角度看，对保证人也不会有什么不公平的结果2、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双当事人在借新还旧的，保证人不承当民事责任因为在这种情况下的借新还旧，不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途未征得保证人的同意，而且保证人承当保证的可能是一笔呆〔坏〕帐原本就不能收回的贷款，还让保证人保证，明显对保证人不公平，让保证人在这种情况下还要承当保证责任，有违民法上的公平原那么3、新贷的保证人知道该笔贷款是用于归还旧贷款的，如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧〞，或者有证据证明保证人提供保证时已经知晓该笔贷款的真实用途由于不存在对保证人的欺诈，保证合同合法有效，保证人应该承当保证责任 word.zl-在诉讼或仲裁中，保证人主不知道主合同双借新还旧的，应就此负举证责任保证人的举证就是举主合同这个书证，因为主合同没有写明借新还旧，因而应认定为保证人不知借新还旧如果商业银行或借款入主保证人知道借新还旧的情况并提供保证的，应当有商业银行或借款人举证，如不能举证应认定保证人不知主合同借新还旧的事实。

4、商业银行不直接贷款给原借款人，而是通过贷款给第三人，第三人又将款项转给原借款人用以清偿贷款这种情况不能因为款项转给原借款人用以清偿贷款，就推断保证人不承当保证责任因为该司法解释第三十九条规定适用的是新旧贷款合同的双当事人是同一情况：贷款人监视借款人贷款使用是权利而不是义务或职责，不能让贷款人为贷款资金流向承当不利的法律后果当然，如果确有证据证明商业银行、新借款人、原借款人串通起来，欺骗保证人提供保证的，保证人不承当民事责任比方存在贷款资金始终在商业银行控制下，新借款人没有真实的得到资金等情况在借新还旧的保证担保中，保证人是否知道贷款用途是借新还旧是关键，如果在借款合同的贷款用途中已注明了借新还旧，保证人已签字的应承当保证责任相反如果只是口头告知而在借款合同中没有注明款项的真实用途，而写作其他，例如流转资金等，那么新的保证人将可能不承当担保责任商业银行在借新还旧时，应该坚持城实信用的原那么，应该告知保证人真实情况，在主合同的贷款用途条款中注明是借新还旧或者流动资金贷款，不应该虚构贷款用途，防止欺诈的嫌疑二、抵押担保项下借新还旧的风险及其防借款合同当事人协议借新还旧，因为合同的标的作为债的要素已经发生变化，构成债的更改，发生旧债的消灭和新债关系产生的效果。

即原有的贷款债权消灭，抵押权也同时消灭所以应防以下风险：l、不重新办理抵押登记风险借新还旧时仍然把原来的抵押合同作为借新还旧贷款合同的抵押合同，而不重新签订抵押合同，更不重新办理登记的做法，导致新贷款无第二还款来源保障，而成为信用贷款因此，办理借新还旧手续必须重新办理抵押手续2、恶意抵押风险借新还旧时变更抵押物或是以前没有抵押而在借新还旧时新设立了抵押为了保全资产各行在办理借新还旧时，对以前没有抵押的或担保物缺乏的，重新设立了抵押按照?担保法?司法解释第六十九条规定：“债务人有多个普通债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者局部财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为〞在此规定中，由于对“恶意串通〞没有作进一步的解释、“局部财产〞到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体的标准，这就在客观上给法院处理纠纷留下很大的空问，法官具有较大的自由裁量权，抵押合同是否有效，很大程度上取决于法官的认识了鉴于这一实际情况，要防止构成“恶意抵押〞对新贷款将旧贷款的第三人保证更换为借款人自身财产设定抵押的，务必注意借款企业其他债务的到期情况和担保式，防止构成?担保法司法解释?第六十九条所规定的“恶意抵押〞，被其他债权人申请撤销而变成“信用贷款〞。

为了防借新还旧中补办抵押手续而出现的风险，银行在办理借新还旧抵押贷款时应从慎重原那么出发并在操作中注意如下问题1)、认真分析抵押人资产负债表，对企业的资产、负债构造状况仔细研究，合理确定抵押物数额一般而言，拟向借款人提供的贷款占借款人资产之比例是多少，那么可以要求借款人按此比例提供相应的那么产作抵押2)、对抵押人到期债务进展审查在抵押人有多个普通债权人且这些债务不到期的情况下，抵押人将大局部资产抵押给一个债权人并不XX，但在多个债权人存在且有到期债务的情况下，抵押行为就受到一定限制因此，抵押人在设定抵押时银行应要求客户出具“到期债务清单〞，一面，在确定抵押那么产时作为参考，即从抵押人的总资产中减去到期债务，其余份额的财产就可以设定抵押；另一面，留作证据，以备今后发生纠纷时用以抗辩3)、在抵押人设定抵押物时，应要求客户提供明确具体的抵押物品，在合同中尽可能地将抵押物的名称、规格、处所、质量、购置时问、价格等相关容具体化，制止使用如“全部财产〞、“一座楼〞之类的模糊性词语4)、当第三人提供抵押担保时，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧〞字样，使第三人知道借款的真实用途，防止第三人以“借贷双恶意串通欺骗第三人〞为由提出抗辩。

3、抵押在后风险曾经有一企业先后与甲、乙两家银行发生信贷业务，均以同一财产抵押，甲银行存办理借新还旧时，因原借款抵押而向登记机关要求撤销登记，登记机关撤销后告诉甲行，由于该企业的此项财产已抵押给乙银行，不能重复抵押而不予以登记虽然登记机关不予以登记的做法不合法，但甲银行的做法是不可取的，首先，甲银行在企业没有担保的情况下要求撤销抵押，使贷款成为信用贷款其次，按照?担保法?第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：〔一〕抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿：顺序一样的，按照债权比例清偿；〔二〕抵押合同自签订之同起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿：未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序一样的，按照债权比例清偿抵押物已登记的先于未登记的受偿〞以及?最高人民法院关于适用<中华人民到担保法>假设干问题的解释?第七十八条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的局部受偿〞，甲银行借新还旧，将本在先的抵押权变更为在后的抵押权，从而使乙银行的债权优先受偿，企业一旦没有第一还款来源，甲银行只能待顺序存先的抵押权人实现抵押权后才能获得清偿。

因此，借新还旧一定要查清抵押物的抵押情况，在没有另外落实新贷担保的情况下，一定不能放弃旧贷的担保4、优先权风险优先权风险是因为我国法律规定了一些权利优先于抵押权而使抵押权人而临的风险税收征收管理法?第四十五条第一款规定，确立了税权优先的原那么，即“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应领先于抵押权、质权、留置权执行〞，如果办理借新还旧时，借款人欠缴税款，那么税权要优先于重新办理的抵押权商业银行在办理有关于手续前应该了解借款人的纳税情况，如果存在欠税情况，应当认真考虑是否借新还旧，不能办理借新还旧的，可给予借款人一定的还款宽限期或者寻求直接处置抵押物合同法?第二百八十六条也确立了建立工程价款优先原那么，即“建立工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿〞，如果借新还旧系用建立工程抵押的，应查明该建立工程是否拖欠建立工程价款以及与该建立工程相关的配套费用，如存在拖欠情况，计算抵押率时应予以考虑总之，如不能另行落实抵押手续的，就不应该办理借新还旧只要债权未获完全清偿，抵押权人就可以就抵押物的交换价值优先获得清偿同业交流,仅供学习参考）。