【最新word论文】证券法域外适用的有关问题研究【证券相关专业论文】.doc

1证券法域外适用的有关问题研究一、证券法律域外适用的法律冲突法律冲突是指两个或两个以上不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象一般来说，只要各法律对同一问题作不同的规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会产生证券域外发行与交易行为的迅速兴起要求有关国家承认外国证券法律的域外效力，从而导致了证券法律域外适用的法律冲突当前，各国主要是根据以下三项原则来推行本国证券法的域外适用效力的：1 证券法域外适用的国籍原则国籍原则是指本国证券法可以适用于发生在域外的本国人 自然人和法人 的行为国籍原则作为国内刑法和民事法律域外的依据，已为国际法所确认，随着证券市场国际化向纵深发展，一些国家已开始把国籍原则作为主张证券法域外效力的理论依据如美国证法就规定，如果美国国民在其他国家从事证券发行与交易行为时，依照美国法律是违法的，则美国法院享有管辖权2 证券法域外适用的影响原则影响原则又叫客观领土原则，根据该原则，违反证券法的活动虽然完全发生在国家领域之外，但在该国内产生有危害后果时，该国有权予以依法制裁例如，美国《证券交易法》中的反欺诈条款，就适用于对美国证券市场产生“实质性影响”的域外诈欺行为，即使这些行为对美国投资者没有造成什么特别损害，也是如此。

在肖思鲍姆诉菲斯特布鲁克一案中，某石油公司的美国股东告该公司之母公司利用内幕交易消息，以不公正的价格购买其子公司的股票虽两公司均在加拿大，但美国法院认为该石油公司在美国证券交易所上市，而且美国股东涉及该案件事实，所以享有管辖权又如，瑞典的《证券市场法》规定，凡该法所规定的内幕人民依据尚未公开的，然而一旦公开将影响有关证券价格的信息进行证券买卖或建议他人这样做的，不论在瑞典境内境外，均构成内幕交易，受瑞典法律的管辖3 证券法域外适用的行为原则行为原则又称主观领土原则，即一国对于其领土内受法律禁止的行为，纵使其影响是在本国领土以外，该国也有权予以制裁科斯科数据处理设备公司诉马克思威尔案是运用行为原则的一个重要案例原告美国公司声称，其在英国的子公司受了英国被告人的欺骗诱惑，在伦敦股票交易所购买了一家英国公司的股票案中大部分欺骗活动是在英国发生的，但其某些错误意思表示是在美国作出的，法院依据这些行为及其对美国权益所造成的后果，行使了管辖权在各国上述原则域外适用本国证券法的同时，由于这些适用对象所在国根据“属地管辖权原则”对此类作为也行使管辖权，这样就会形成两个国家的法律对同一对象重叠适用的现象，从而导致各国证券法律适用冲突的产生。

从形式上看，这种冲突表现为国内证券法与国外证券法在法律在效力上的对抗，实质上，这种2冲突产生的直接原因是各国证券法的域外适用总体上而言，目前证券域外发行与交易中的法律冲突主要体现在三个方面：首先，外国证券在本国发行与交易，由于该外国发行交易人所属国有关法律与发行交易地所属国法律可能不同而引发的法律冲突其次，一国证券在外国发行交易，可能引发交易人所属国、发行交易地所属国及购券人所属国 本国人 的法律效力之间发生冲突而由国内证券法域外效力引起的法律适用冲突严重阻碍了各国证券市场国际化的进程，给从事证券跨国发行与交易活动的当事人带来了法律适用上的无所适从和法律后果上的不确定性因此，解决国内外证券法律适用上的冲突已成为国际社会普遍关注的问题当前，解决这一问题的途径主要有以下几种：1 一国单方面限制本国证券法的域外适用各国利用国籍原则和影响原则在域外适用本国证券法，往往会造成与其他国家立法和政策的抵触，因而遭到这些国家的抵制如瑞士、加拿大、荷兰、英国、德国、法国、挪威、比利时、澳大利亚、南非等国政府在遇到美国法院依据美国证券法，对涉及外国当事人的证券发行或交易活动进行起诉时，往往会直接出面干涉，或对案件审理施加外交影响，或颁布禁令施加法律影响，禁止本国公司或个人向美国有关当局提供其所要求的文件、资料和信息，或禁止其出庭作证或受审。

2 协调各国证券法律的实体规定当各国证券法律的内容相近或相同时，即使域外适用这些立法，也容易为其他国家所接受，不致于同它们的立法产生实质上的对抗与冲突如欧洲复兴开发银行在 1994 年就出台了《证券交易示范法》供欧洲各国证券立法参考3 通过相互承认和互惠进行调适目前，世界上许多国家都通过承认其他国家的做法以协调各国立法差异带来的冲突问题，如几个资本输出国 英、法、日、澳大利亚等 均允许到本国发行证券的外国企业提供根据其母国的会计和审计准则制作的财务会计和审计报告；同时，承认外国证券商的地位并允许其从事一定的业务同时，各国也通过互惠来调适立法上的差异例如，美国在 1995年通过的《金融股东公开交易法案》FairTradeinFinancialServies 中，均规定了在互惠的基础上允许外国证券商进入美国4 签订双边或多边协定各国通过签订协议的途径，对缓解因国内证券法域外效力而引起的法律适用冲突已产生了明显的效果如瑞士和美国于 1982 年签订了谅解备忘录，以防止瑞士银行的顾客在美国证券交易中从事内幕交易5 各国制定有关证券的冲突法规则如 1971 年的《美国冲突法第一次重述》、1972 年的《加蓬民法典》 、1974 年的《阿根廷共和国国际私法条例 草案》 、1982 年的《南斯拉夫法律冲突法》 、1987 年的《瑞士国际私法法规》 、1992 年的《罗马尼亚国际私法典》等都有证券法律适用的冲突规范。

二、证券冲突规范的法律适用3如前所述，为解决证券域外发行与交易中的法律适用冲突问题，各国开始将有关证券的冲突规范订入了国际私法典或民法典中，但由于各国对证券性质认识的不同和证券自身种类的复杂，各国在证券法律适用的立法体例上大相径庭，分属三种不同的立法体例：1 把证券视为债权，证券法律适用与其他债权法律适用并置如《波兰国际私法》 、 《奥地利国际私法》 、 《匈牙利国际私法》 、 《阿根廷国际私法》等2 把证券视为物权，同知识产权等其他财产权的法律适用列为一类如《法国民法典国际私法法规 第三草案》 、 《加蓬民法典》 、 《罗马尼亚国际私法典》 3 将证券的法律适用视情况分别与公司和物权并置如《美国第二次冲突法重述》将证券体现的权利、证券转让置于财产篇中，而把股票的持有人一股东的地位、股东的义务置于该文件第十三章商业公司之下 《瑞士国际私法法规》也采行了此立法例尽管在证券冲突规范的立法例上各国大相径庭，但在冲突规范的具体立法内容即法律适用上，各国却表现出了较多的共性：1 适用证券所在地法在现代国际私法中，各国几乎一致地把动产和不动产物权均置于物之所在地的法律支配之下对于证券转让的条件与效力、持有人与转让人之间及其与第三人之间的关系，许多国家均规定适用证券所在地法。

如《罗马尼亚国际私法典》第 58 条规定，不记名有价证券转让时的转让条件及效力适用证券所在地法律，此种法律同样适用于证券的后继所有人之间及其与第三人之间的关系 《加蓬民法典》第 45 条规定，不让名证券或指示证券可适用法律为证券所在地法 《法国民法典国际私法法规 第二草案》 第 246 条规定，股票转让人与持有人之间的关系，及持有人与第三人之间的关系可适用不记名证券所在地法2 适用发行人属人法属人法Iexpersonalis 是以法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所作为连结点的系属公式对证券的法律效力、证券的权利义务、证券的产生、消灭和生效，各国一般采用发行人属人法作为其准据法如美国《统一商法典》1997 年修正 第 8—106 条规定，证券的法律效力，发行人登记的效力以及下列各项有关发行人权利义务适用属人法：1 附证书证券转让的登记；2 不附证书证券转让、抵押或解除的登记；3 不附证书证券声明书的发送 《匈牙利国际私法》第 28 条规定，以公债形式发行的债券的契约权利和义务的产生、转移、消灭和生效，适用发行人属人法，如果证券涉及社员权利，证券权利和义务的产生、转移、消灭和生效适用发行人属人法。

《加蓬民法典》第 45 条规定，有关债务证券的交易，依债务人住所地法 《罗马尼亚国际私法典》第 57 条规定，记名股票、可转让股票、不记名股票以及有息债券的发行适用发行人属人法3 适用行为地法行为地法lexlociactus 是指法律行为发生地所属法域的法律，它起源于“场所支配行为”这一法律古谚，对于证券的发行、信息报露的范围与方式、虚假陈述等行为，许多国家均规定以行为地法作为准据法我国台湾地区学者何适认为，公司股票、债券，原则上应适用此种证券发行行为地法，这是因为发行人与权利人之关系，必是依发行地法而成立我国大陆《股票发行与交易管理暂行条例》规定，在我国境内从事股票发行、交易及相关活动，4必须遵守该条例 《韩国关于涉外民事法律的法令》第 31 条规定，取得无记名证券的各项具体问题，适用取得发行地法 《阿根廷国际私法条例 草案》 第 45条规定，债券和向持票人付款的票据，其转让适用转让行为地法 《法国民法典国际私法法规 第三草案》 第 2306 条规定，除非有相反的明示条款，债务由其发行地法规定4 适用证券交易所所在地法对于跨国证券交易中在证券交易所发生的交易契约及其他证券交易所业务，一些国家选择证券交易所所在地法作为其准据法。

如《匈牙利国际私法》第 27 条规定，通过证券交易所订立的合同，适用证券交易所所在地法 《南斯拉夫法律冲突法》第 20 条规定，证券交易所事务，依证券交易所所在地法， 《波兰国际私法》第 28 条规定，在交易所所为的法律行为之债，依交易所所在地法5 适用当事人合意选择的法律对证券域外发行与交易中的某些事项，一些国家采行了意思自治原则，即允许当事人自由合意选择法律如《瑞士国际私法》第 105 条规定，有价证券的抵押，由当事人所选择的法律支配三、我国证券法域外适用的立法前瞻目前，我国证券市场国际化进展很快由于证券市场国际化，证券发行与交易行为跨越国界，若发生纠纷冲突，适用哪个国家或地区的法律是当事人首先要考虑的问题我国若要调整我国境内外证券融资的关系，仅能依据国务院和有关主管部门 如中国人民银行、财政部、中国证监会 颁布的行政法规和部门规章但这些法规、规章的适用范围狭窄、效力有限在处理解决境内发生的有关纠纷时，一旦需要援引我国的法律，则会发现，我国事实上并无此类实体法因此，在实践中，我国公司机构在与境外证券承销商签订的承销协议中，往往加上“不违背中华人民共和国法律的前提下适用外国法律”的条款，这显然是对我们不利的。

假如一些活动及其引起的纠纷发行在境外，而在我国境内导致严重的后果，是否适用我国的法规予以制裁该违法行为则无明确规定我国证券法规的不健全尤其是其域外适用的不足，不仅有可能使我国境内发行人、承销商的利益以及我国证券市场稳定发展的法律保障落空，而且对于我国利用境外证券融资吸引外资、消除外国投资者对我国证券业的疑虑以及我国证券市场的规范化、国际化都是非常不利的此外，从国际范围来看，各国抵制他国证券法域外适用的措施有两个，一是制定抵制法，阻挡外国证券法域外效力，二是以牙还牙，主张本国证券法的域外效力外国证券法域外效力对我国证券市场国际化构成了较大威胁因此，我们应借鉴美、英等国的成功经验，确立我国证券法的域外效力这样，一方面开始遏制外国证券法域外效力越伸越长的触角，另一方面也可以充分保障境内发行商、承销商的权益和我国证券市场国际化的顺利进展至于具体的补足措施，笔者认为可以从以下两方面着手1 尽快修订《证券法》 ，在这部全国性的单行法中载入有关我国证券法域外适用的准据法条款，即明确规定下列事项属我国证券法的规制范围：1 境外机构法人、自然人投资我国证券在境内发生的证券交易行为2 境外证券经营机构我和投资顾问公司在境内从事经营业务，申领营业执照。