民事法律行为的成立和生效.doc

民事法律行为的成立和生效 民事法律行为的成立和生效 本文大纲 :民事法律行为成立和生效的联系和区别民事法律行为的成立要件民事法律行为的生效要件 结合合同探讨《民法通则》第 54 条 民事法律行为成立和生效的联系和区别 一、联系民事法律行为的成立是民事法律行为生效的逻辑前提 一项民事法律行为只有成立后 ,才谈 得上进一步衡量其是否有效的问题 :如果一项民事法律行为不成立、即其根本就不存在 ,那么也就谈不上 “有效”或是 “无效”相反的 ,民事法律行为的有效是民事法律行为成立的归宿 ,如 果一项民事法律行为因欠缺有效要件而无效 ,就达不到实施民事法律行为的本来目的 ,因而其 成立从实质上来讲也就毫无意义二、区别1、着眼点不同民事法律行为的成立着眼于民事法律行为符合法定的构成要素 ,而在法律上视为一定的客观存在 ;民事法律行为的生效则着眼于成立的民事法律行为因符合法定的有 效条件而取得法律所认可的效力2、判断标准或构成要件不同民事法律行为的成立一般以意思表示为必要条件 ;而民事法律行为生效要件 ,则主要包括民事能力规则、意思表示真实自愿原则、行为不违反法律和社 会公共利益原则 ,即主要是关于意思表示品质的要求。

民事法律行为的成立要件着眼于表意 行为的事实构成 ,此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志 ; 而民事法律行为的有效要件却着眼于当事人的意思表示的效力 ,此类规则在许多情况下为当事人效力自决留有余地即民 事法律行为成立要件的欠缺是无法补救的 ,而民事法律行为有效要件的缺陷有时可以弥补 《合同法》 47、 48 条规定的效力待定合同 :第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同 ,经法定代理人追认后 ,该合同有效 ,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同 ,不必经法定代理人追认 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认法定代理人未作表示的 ,视为拒绝追认 合同被追认之前 ,善意相对人有撤销的权利撤销应当以通知的方式作出 第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同 ,未经被代理人追认 ,对被代理人不发生效力 ,由行为人承担责任 相对人可以催告被代理人在一个月内予以 追认被代理人未作表示的 ,视为拒绝追认合同被追认之前 , 善意相对人有撤销的权利撤 销应当以通知的方式作出此类合同由于欠缺有效要件 ,能否发生当事人预期的法律效力尚未确定 ,但是经过有权追认 人的追认 ,欠缺有效要件就转化为符合有效要件 ,发生当事人预期的法律效力。

3、发生的时间不同民事法律行为自具备法定构成要素时即为成立 ,自具备法定有效要件 时生效在大多数情况下 ,民事法律行为的成立与民事法律行为的生效在时间上是一致的 ,即民事法律行为成立时即有效 如我国《合同法》 第 44 条规定,依法成立的合同 ,自成立时起生 效在少数情况下 ,民事法律行为的成立和生效不具有时间上的一致性 ,即一项民事法律行为业已成立但尚未生效如《合同法》规定 :第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件 附生效条件的合同 ,自条件成就时生效 附解除条件的合同 ,自条件成就时失效 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的 ,视为条件已成就 ;不正当地促成条件成就的 ,视为条件不成就 第四十六条 当事人对合同的效力 可以约定附期限附生效期限的合同 ,自期限届至时生效附终止期限的合同 ,自期限届满时 失效以上附延缓条件或附始期的民事法律行为 ,虽已成立 ,但只有到所附延缓条件发生或所附始期届至才能生效4、效力不同民事法律行为成立即生效的 ,其当事人应受效力意思的约束 ,所负担的义务主要是约定义务 ,可能产生的责任主要是违约责任 ;民事法律行为成立后不能生效、 或者被撤销、或者在成立之后未生效之前 ,当事人所负担的义务主要是法定义务 ,违反了这种义务所产生的民事责任是缔约上的过失责任。

民事法律行为的成立要件 民事法律行为的成立要件也较民事法律行为的构成要素或构成要件 ,是指依照法律的规定成立民事法律行为所必不可少的事实要素通常分为一般成立要件和特殊成立要件一、一般成立要件 一般成立要件是指一切法律行为依法成立所必不可少的共同要件对于民事法律行为的一 般成立要件学者们有不同的认识 ,有的认为应当包括行为人（当事人） 、意思表示和法律行为 内容（标的） [1]; 有的认为应包括意思表示和法律行为内容两项 ,有的认为它仅指意思表示一项 [2] 通说持第一种观点 ,梁慧星老师、马骏驹老师、龙卫球老师以及台湾的史尚宽先生、 王泽鉴先生、黄立先生等均持此观点 ,如史尚宽先生所言 : “法律行为之一般成立要件有三 ,即为主当事人、目的及意思表示盖无当事人、目的或意思表示之法律行为 ，无从成立……”[3] 对于第三种观点 ,主要是中国人民大学的董安生博士 ,他的理由主要有以下几点 :（1） 根据民法理论中的共同认识 ，意思表示肯定是行为人做出的 ，明确了意思表示 ，行为人自然就是确定的 ，将行为人另纳入法律行为成立要件并无实际意义 ;（2） 法律行为成立要件中应含有行为内容 ，但是这一内容实际上也已包含在意思表示要素 中，不具有拟设权利义务内容的表示行为不属于意思表示。

法律行为的一般成立要件仅是抽 象的判断标准 ，如果将 “行为人有行为能力 ”、 “意思表示内容合法 ”也包括进去 ，会引起成立要 件和有效要件的混淆在此不再赘述 ，观点详见董博士的 《民事法律行为 —— 合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则》 一书二、特别成立要件民事法律行为的特别成立要件 ，是指成立某一具体民事法律行为除需具备一般成立要件外 ，依法还需具备的其他特殊事实要素 ，它是法律对于各种民事法律行为规定的特殊构成条件如要物行为和要式行为对于要物行为 ，如“实践行为 ”、 “践成行为 ”要,以交付标的物为特别成立要件 ;从大陆法各国的民法典来看 ，以要物为要件的法律行为主要表现为要物合同行为 ，如借贷、运输、保管合同等我国的《合同法》也有同样的规定 :第三百六十七条 保管合同自保管物交付时成立 ，但当事人另有约定的除外 以要式为要件的有遗嘱行为的书面形式、婚姻行为的登记形式等德国民法典 2231 条 :可以通过如下形式订立遗嘱 :有公证人记录 ;由被继承人依照本法第2247 条做出声明第 2247 条（ 1）:被继承人可以以亲自书写并签名的声明立遗嘱 （自书遗嘱）明确的规定了遗嘱行为的书面形式。

那么，应当如何理解当事人约定法律行为成立必须具备的形式呢？有人认为 ，当事人约定法律行为成立必须具备的形式也应是法律行为成立要件应当承认这种看法有其合理之处 ，但是从理论上来讲 ，可以将其视为意思表示内容的一部分我们承认 ，法律行为的成立应具备一定的形式或曰一定的外观 ，否则不足以被外人所知晓 法律行为的外观 ， 可以是言语、 书面、 视听资料抑或是行为动作 ，比如在某些边远山区的牲畜交易中 ,就是单纯地通过各种约定俗成的动作来完成的法律行为无论采取何种外观 ,都应完整明确地表述法律行为的内容 ,而不应残缺不全但是就实质而言 ,法律行为的成立是当事人意志自由的范畴 ,或曰意思自治 ,在合同中即谓合同自由自由是指法律行为的内容的创设依当 事人自主自愿当事人参与民事活动借助于法律行为 ,其内容的表达应明确完整 ,但不应对其苛求完美在许多情况下 ,由于时间仓促、路途遥远、知识欠缺或其它可原谅的疏忽导致形 式上的缺失 ,也应根据诚信原则、交易惯例、或者特定的情势探求其真意 ,合理地推定成立在某些情况下 ,还应依补充性法律规范予以补救例如合同履行时间不明确的或履行地点不 明确的 ,可根据相应的法律予以补救。

从鼓励交易的角度出发 ,尊重当事人意思就尤为重要这也是和民法作为权利法的本旨有内在的一致性 [4] 所以说 ,一般而言 ,要式或要件并非法 律行为成立的要件 ,现代民法也强调方式自由之宗旨 ,对于法律行为形式以不要式为原则、以要式为例外 ;只要当事人的表意行为符合法律行为的其他成立要件 ,并且其意思表示足以为外界所客观识别 ,原则上可采取其意欲的任何形式 ,法律上不加干涉 [5]民事法律行为的生效要件 民事法律行为的生效要件是指为使已经成立的民事法律行为能够按照意思表示的内容而发 生法律效果应当具备的法律条件由于民事法律行为的生效要件 ,就其形式而言 ,主要是关于意思表示品质的要求 ,因而在传统民法理论上又称为 “意思表示的有效要件 ”民事法律行为的生效要件也分为一般生效要件和特别生效要件一、一般生效要件我国的《民法通则》 55 条规定 ,民事法律行为应当具备下列条件 :行为人具有相应的民事行 为能力 ;意思表示真实 ;不违反法律或者社会公共利益 根据通说 ,民事法律行为的一般生效要 件还须标的确定或可能 1） 行为人具有相应的民事行为能力任何民事法律行为 ,都是以当事人的意思表示为基础 ,并以产生一定的法律效果为目的。

因此 , 民事法律行为的行为人必须具有预见其行为性质和后果的相应的民事行为能力 就自然人而 言 ,完全民事行为能力人可以以自己的行为取得民事权利 ,履行民事义务 ;限制民事行为能力人只能从事与其年龄和智力发育程度相当的民事法律行为 ,其他行为由其法定待人代理 ,或者征得其法定代理人的同意 ;无民事行为能力人不能独立从事民事法律行为 ,他们的民事法律行 为必须由其法定代理人代理 由于法律上的这些限制是出于保护无民事能力和限制民事行为 能力人的合法权益的目的 ,他人不得以无民事能力和限制民事行为能力为由主张无民事能力 和限制民事行为能力人从事的接收奖励、赠与、报酬等 “纯获法律上利益 ”的行为无效对于法人 ,其民事行为能力是由法人的核准登记的经营范围决定的 ,法人只应在核准登记的经营范围内活动不过 ,为了维护相对人的利益 , “当事人超越经营范围订立合同 ,人民法院不 因此认定合同无效 但违反国家限制、 特许经营以及法律、 行政法规规定禁止经营的除外 ”[6] 法人或其他经济组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同的 ,除相对人知道或应当知道其超越权限的以外 ,该代表行为有效 2 ） 意思表示真实民事法律行为生效后产生的法律后果是当事人所追求的 ,所以次意思表示必须是在自觉、 自愿的基础上进行 ,并反映其真实的意愿。

如果行为人的意思表示是在如欺诈、胁迫等外界力 量的影响或强制下进行的 ,就不能反映行为人的真实意志 3） 不得违反法律或社会公共利益 不得违反法律是指不得违反法律中的强行性和禁止性规定法律行为违反强制或禁止之规 定者,无效 [7]台湾民法第 71 条 :法律行为 ,违反强制或禁止之规定者 ,无效但其规定并不一直为无效者 , 不在此列德国民法第 134 条:法律行为违反法律上的禁止时 ,无效 ,但法律另有规定的除外 日本民法典第 91 条:法律行为的当事人 ,表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思时 ,从起意思不得违反法律实际上是对行为内容合法性的要求 ,对于“合法性 ”的理解 ,佟柔先生的看法不同于史尚宽先生 ,他认为法律行为违反任何法律规定（包括任意性规范）均应导致无效后果[8] 但是 ,法律行为不得违反的法律规定中不应包括任意性规范或是意思推定规范第一 ,任意性规范本为弥补和推定行为人具体意思表示而设置 ,其目的仅在于避免具体表意行为内容不完整或不明确 ,在其规范结构中往往又已指明当事人可以通过特约排除其适用以 及推定适用条件 ,如果在理论上一般。