论“法人作品”规定的重构(上).doc

1论“法人作品”规定的重构(上)我国《著作权法》规定了“视法人或其他组织为作者”的作品（下文将“法人或其他组织”统称为“法人”，将“视法人或其他组织为作者的作品”简称为“法人作品”）同时，《著作权法》又规定了两类职务作品其中对于“特殊职务作品”，除署名权之外的著作权归单位（通常是法人）享有然而， “法人作品”与“特殊职务作品”的并存不仅在其他国家的著作权立法中没有出现，在实践中也往往难以准确地加以区分笔者认为：这一在世界上绝无仅有的立法例是我国生硬地揉合不同国家相关规定的结果在理论上难以自圆其说，在实践中导致了混乱在当前我国已启动修订《著作权法》工作之时，应当对“法人作品”的规定进行认真反思，为其重构作好理论上的准备一、 “法人作品”与“特殊职务作品”模糊的分界我国《著作权法》第 11 条第 3 款规定：“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者”根据第 11 条第 1 款有关“著作权属于作者”的规定，法人既然被视为“作者”，当然对作品享有一切著作权同时， 《著作权法》第 16 条规定“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品”。

其中对于“主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品”（即通常所说的“特殊职务作品”），作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有2由于《著作权法》同时规定了“法人作品”和“特殊职务作品”，而这两类作品著作权的归属又有所不同，因此对于动手完成创作的自然人而言，作品究竟属于“法人作品”还是“特殊职务作品”就显得非常重要因为如果作品被认定为“特殊职务作品”，实际创作者至少还有著作权法意义上的署名权，可以对单位或他人侵犯其署名权的行为以自己的名义单独提起诉讼相反，一旦作品被认定为“法人作品”，则由于“视法人为作者”，实际创作者对作品没有任何著作权法意义上的权利，包括以署名权为核心的人身权利[1]表面看来，区分 “法人作品”和“特殊职务作品”并不困难因为二者在构成要件方面有很大差别 “法人作品”的构成要件有三：（1）由法人主持；（2）代表法人意志创作；（3）由法人承担责任而“职务作品”的构成要件也有三个：（1）自然人与单位（由于“单位”通常为法人，下文将“单位”统称为“法人”）存在劳动工作关系即自然人应当是在该法人领取薪金的工作人员，而非临时专门为创作某作品而缔结非劳动关系的人员。

[1]（2）作品主要是利用法人的物质技术条件，为完成法人任务而创作的；（3）由法人承担责任因此如果实际完成创作的自然人与法人之间并无任何劳动工作关系，则由此形成的作品就不可能是职务作品但是，在实际完成创作的自然人与法人之间存在劳动工作关系之时，要区分“法人作品”和“特殊职务作品”就绝非易事了试举一例：某软件公司组织其程序员开发了一套计算机软件，并为此专门投入了资金和高性能计算机该软件究竟属于“法人作品”还是“特殊职务作品”呢？一方面，该软件当然是由软件公司这个法人主持开发的，也代表了软件公司的“意志”，因为程序员必须根据软件公司管理层的要求设计程序如果软件上市后出现问题，责任自然也是由软件公司承担，而并3非由程序员直接承担该软件似乎完全符合“法人作品”的定义[2]另一方面，软件是由软件公司的程序员编写的，而编写软件是程序员应当履行的工作职责同时，程序员编写该软件离不开公司提供的资金、高性能计算机、特定资料和技术等，也即单位的物质技术条件[3]软件的责任自然应由软件公司承担这样，该软件也完全符合“特殊职务作品”的构成要件而且《著作权法》在界定“特殊职务作品”时还专门将计算机软件作为实例列出。

那么软件公司程序员在公司的组织之下，为了完成公司交付的任务，利用公司所提供的物质技术条件所编写完成的软件究竟是“法人作品”还是“特殊职务作品”呢？本书作者认为：根据现行《著作权法》，对于上述问题是无法给出令人信服的答案的[4]而之所以出现一种作品既可以被归入“法人作品”，又可以被归入“特殊职务作品”的现象，根源在于《著作权法》在借鉴国外不同立法例时，没有弄清立法例之间的实质差别二、同时规定“法人作品”和“特殊职务作品”是对不同立法例生硬的揉合首先需要指出的是：只有英美法系版权法才可能一般性地“视法人为作者”这是因为英美法系传统上将作品视为纯粹的财产英美法系的学者们从未将版权视为“天赋人权”相反，版权被认为是立法的创造，保护版权是出于刺激创作、促进文学艺术发展和进步的政策需要美国宪法中被称为“知识产权条款”的第 1 条第 8款第 8 项规定：“为了促进科学和实用技艺的发展，国会有权保障作者和发明者在有限期间内就他们各自的作品和发明享有专有权利”因此，英美法系版权法保护的重心在于作者的财产权利，人身权利只是近年来才受到一定重视英国 1988 年版权法第 1 条第 1 款就开宗明义地宣布：版权是一种财产权利。

[5]正是由于英美4法系将版权法视为刺激创作的工具，投资和组织创作作品的雇主的利益才特别受到重视在美国《版权法》中，高度重视投资者利益的表现就是“视雇主为作者”美国《版权法》201(b)条规定：对于“职务作品”（work made for hire），视雇主为作者，享有作品的所有版权同时，雇主和雇员虽然可以书面约定由雇员享有作品的版权，但雇主仍然是作品的作者[6]当雇主是法人时，法人当然就被视为“职务作品”的作者显然，在美国《版权法》中， “职务作品”和所谓“法人作品”实际上是一回事对于雇员在受雇期间为完成工作任务而创作的作品，均视雇主为作者在雇主和雇员没有以书面形式作出相反约定时，由雇主原始取得作品的版权因此，上文假想例中软件公司组织程序员编写的软件究竟是“职务作品”还是“法人作品”的争论根本不可能在美国出现日本《著作权法》在这一问题上完全采用了美国的立法例其第 15 条的标题即为“职务著作物的著作人”该条规定：按照法人或其他雇主（下文统称为“法人等”）的提议，从事该法人等的业务的人在履行职责时创作的著作物（程序著作物除外），该法人等以自己的名义发表这种著作物时，只要在其作成时的合同、工作规章中无另外规定，则该法人等视为著作人。

[7]显然，在日本《著作权法》中， “职务作品”也就是“法人作品”[8]英美法系的另一代表性国家英国并不一般性地将雇主视为职务作品的“作者”，而是列出了几种特定的作品或相邻客体，并规定它们的“作者”是投资者或出品者[9]其中最为典型的是影片的作者被定为“对影片的制作进行必要安排的人”，即制片人[10]在大多数情况下，制片人都是电影公司，因此影片实际上就被视为“法5人作品”了而对于职务作品，英国《版权法》则规定对于雇员在受雇期间创作的文字、戏剧、音乐或艺术作品，除有相反约定之外，其雇主为原始版权人[11]但这并不影响实际创作者的“作者”地位[12]上文假想例中软件公司组织程序员编写的软件究竟是“职务作品”还是“法人作品”的争论在英国同样不会出现，因为这种情形不属于“视法人为作者”的法定类别与英美法系将作品视为普通财产的观念不同大陆法系国家首先将作品视为作者人格的延伸和精神的体现，而绝不仅仅是一般的财产而作者创作作品的过程，就是一个表现作者独特的思想、感情、意志和人格的过程德国著作权法专家迪茨为此将作品称为作者“心智的孩子” [2]作者对作品中所体现的自己独特的人格和精神享有权利也正因为如此，传统大陆法系著作权理论认为著作权是一种“天赋人权”。

它并不是为了刺激文艺进步而人为创设的权利，而是作者因创作行为自然而然享有的权利法律只是承认和保护这种人权而已因此，大陆法系著作权法保护的首先是作者的人身权利，其次才是作者的财产权利法国《著作权法》在第一章“著作权的性质”中明确宣示：作者的权利“包括具有智力精神性质特征的内容，以及具有财产性质的内容”[13]显然是将人身权利放在了第一位 按照大陆法系的著作权法理论，绝大多数大陆法系国家并不承认实际动手创作作品之外的人能够成为“作者”，更不承认本身没有血肉、个性和思维能力的法人能够成为作品的“作者”即使作品是雇员在受雇期间为了完成法人交付的工作任务而创作的，或者作品是由自然人在其他情况下为了法人的利益而创作的，法人也不能成为“作者”例如，法国学者指出：根据支配法国著作权法的基本原则，只有创作作品的自然人才能被视为作者而那种承认法人不但能够获得原始著作权，还能获得作者身份6的职务作品著作权归属规则在法国著作权法中是不存在的[3]法国《著作权法》L111-1 条明确规定：对作品享有专有的、对抗所有人的无形财产权的唯一事实依据是对作品的创作存在或者签订雇佣或服务合同对作者享有的权利不产生任何消极影响。

这意味着即使是为了完成雇主所交付的任务而创作的作品，原始著作权人仍然是创作作品的雇员雇主能够根据法律规定或合同约定行使或受让著作财产权，但不能被视为作品的“作者”一些大陆法系国家的著作权立法规定：在特定情况下法人可以原始取得作品著作权，但一般不承认法人在这种情况下可以成为“作者”如西班牙《著作权法》第 5条规定：创作文学、艺术和科学作品的自然人应被视为作者，但在本法有明确规定的情况下，法人可以享有本法给予作者的保护西班牙学者对此的解释是：著作权通常只授予有血有肉的作者，而当有法定例外规定或合同约定权利让与法人时，法人才享有著作权[4]这说明法人在特定情况下可以受到著作权法的保护，但却不能成为“作者”同样，意大利《著作权法》第 11 条规定：以国家、州或市政当局名义创作并发表，并由其承担成本的作品，其著作权归属于国家、州或市政当局；非营利性私法人、学术团体和其他公共文化组织对于经其汇编的记录和出版物，在与作者没有相反约定的情况下，也对作品享有相同的权利可以看出，法人即使根据第 11 条取得了著作权，也并不是“作者”意大利学者也指出：在这些情况下，作者保留着人身权利[5]对于计算机软件这种需要雇主提供大量物质技术条件才能完成的作品，大陆法系著作权法显示了一定的灵活性。

1991 年欧共体《计算机软件保护指令》在原则规定“软件作者的作者应当是创作软件的自然人”的同时，也允许成员国承认将法人7视为作者[14]但即使如此，大多数大陆法系国家只承认法人可以原始取得计算机软件的著作权，而不承认雇主可以成为软件的“作者”[15]只有西班牙等少数国家承认法人可以被视为软件的作者[16]除了计算机软件之外，只有个别大陆法系国家承认法人对于“集合作品”可“享有作者的法律地位” “集合作品”（collective works）是指由某一自然人或法人发起、编辑、以其名义出版，并按照其要求由多人参与创作的作品，而且其中各作者各自完成的部分已经融为一个整体，已不可能将整体作品的著作权分割给各作者享有[17]西班牙《著作权法》规定：在没有相反约定的情况下，以自己的名义编辑并发表了集合作品的自然人或法人享有作者的法律地位[18]法国《著作权法》虽然没有明确承认法人对于“集合作品”可“享有作者的法律地位”，但规定“集合作品为以其名义发表作品的自然人或法人的财产”，[19]从而暗示了法人可以像自然人那样成为“集合作品”的原始著作权人可见，大陆法系国家著作权法中并不存在“视法人为作者”的一般观念。

只有个别国家规定：对于计算机软件和合作作品等高度特定化的作品类型，法人可以成为作者即使是在这些国家，由于《著作权法》中并没有同时规定“特殊职务作品”，何种作品的作者为何人仍然十分清晰上文假设例中软件公司组织程序员编写的软件，作者究竟是程序员还是软件公司的争论也是不存在的我国台湾地区《著作权法》则对两大法系的规定进行了折衷，其第 11 条规定：受雇人因职务行为完成的作品，以受雇人为著作人（即作者）但合同可以约定以雇主为著作人[20]除此之外并没有规定“法人作品”这同样不会产生计。