公司分立与公司债权人保护.doc

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取得分立(divisions by acquisition)，指一家公司不必经过清算程序而解散，然后将其全部资产和负债转移给一家以上的公司;作为对价，分立公司的股东获得接受分立公司资本的公司(接受公司)的股份;还有可能获得不超过分配股份的票面价值(在无面值股份的情形下，为记账价值)10%的现金[1]《日本商法典》规定公司分立包括吸收分立和新设分立两种形式《日本商法典》第 373 条规定，“公司为了让设立的公司承继其全部或者部分，可以进行新设分立”，第免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网374 条之 16 规定：“公司为让他方承继其一方的全部或者部分营业时，可进行吸收分立韩国在 1998 年修改商法时，在其规定的体系上，将因公司分立的组织改编方法，将公司分立分为如下三大类：(1)单纯分立：韩国商法第 530 条之 2 第 1 款规定：“公司，可以因分立设立一个或者数个公司”2)分立合并：韩国商法第 530 条之 2 第 2 款规定：“公司，可以因分立而与一个或者数个正在存立的公司进行合并”。

3)新设及分立合并：韩国商法第 530 条之 2 第 3 款规定：“公司，可以因分立而设立一个或者数个公司，与此同时，也可以进行分立合并[2]我国《公司法》并没有对公司分立的形式作出规定关于公司分立形式的立法规定只能详见于《关于外商投资企业合并与分立的规定》第 4 条的规定，该条对公司分立规定了存续分立和解散分立两种形式其第 4 条规定：“公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式存续分立，是指一个公司分离成两个以上公司，本公司继续存在并设立一个以上新的公司解散分立，是指一个公司分解为两个以上公司，本公司解散并设立两个以上新的公司立法对公司分立形式予以明确规定对于保护债权人的利益至关重要，正是由于我国公司法没有对公司分立的形式作出规定，导致实践中对公司分立行为的认定存在分歧，使公司债权人的利益无法纳入公司分立制度的保护范畴[3]参照国外的立法规定，笔者认为公司分立应包括以下两种形式：(1)新设分立新设分立也称之为消灭分立，是指一个公司的营业分离出来，并以此出资组建两个以上公司，本公司解散在实践中，新设分立又主要表现为以下两种形式：a、单纯新设分立，即分立公司将其营业分立出来，以该营业为基础组建两个以上公司，分立后分立公司解散。

如，某金融公司将其证券部门和财务部门分离出来，组建证券公司和实业银行，该金融公司解散b、新设分立合并，是指将分立公司免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网的一部分营业和其他已有公司的营业相结合设立新的公司如，某金融集团将其证券部门和财务部门分离出来，并分别与其他已有的证券公司和银行相结合组建新的证券公司和银行，金融公司解散2)吸收分立吸收分立也称之为存续分立，是指将分立公司的营业中的一部分出资至新设公司，而分立公司以剩余的营业继续存在的方法吸收分立在实践中也通常表现为两种形式：a、单纯吸收分立，即分立公司将其一部分营业分立出来，以该营业为基础出资组建新公司，而分立公司以剩余营业继续存在如，金融集团公司将其证券部门分离出来组建证券公司，而金融集团公司仍持有财务等营业b、吸收分立合并，是指将分立公司营业的一部分出资至已存在的其他公司，使其成为该其他公司的一部分，而分立公司继续经营剩余营业的方法如，金融集团公司将其证券部门与其他证券公司合并组建新的证券公司或证券部门被其他证券公司吞并，而金融集团公司继续经营剩余营业。

这里值得注意的是，无论是吸收分立合并还是新设分立合并，其与公司合并不同，作为公司分立的一种形态，其分立与合并是同时进行的，分立后组建的新公司既是分立的结果，也是合并的结果反之，如果分立在先，合并在后，则此种分立合并不属于公司分立的范畴，而应按照分立→合并的程序看待，先适用分立规则，后适用合并规则2、与相关制度的区别(1)公司分立与公司设立子公司在法律上没有对公司分立作出明确规定的情况下，学理上对于二者之间的关系存在着不同的看法如，有学者认为，设立全资子公司与公司分立是两个不同的概念，前者是由母公司取得子公司发行的股份，而后者则是由原公司的股东取得新设公司的股份[4]也有学者认为，以由公司还是由公司股东取得新设公司的股份并不能作为区分设立子公司与公司分立的标准，在国有独资公司中，区分由公司还是由公司股东取得新设公司的股份并没有免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网实质的意义设立子公司应当认定为公司分立的一种情形，因为设立子公司既是一种分离公司的营利机能并使其运行的手段，也是将原来存在的一个公司划分为两个或两个以上的独立公司，子公司具有独立的法人人格，而且，和其他形式的公司分立一样，设立子公司也导致母公司内部发生变更——包括设立全资子公司的情形。

[5]笔者认为，公司分立虽然是公司营业组织的分割，也是母公司的一种营业出资行为，但公司设立子公司不应被看作公司分立的一种形态，这是因为，如果将其认定为公司分立就要适用公司分立的规则，就要适用法律为公司规定的分立程序，即在分立场合要征得债权人的同意，分立后的公司按协议承担债务从保护债权人的角度来看，设立子公司母公司享有对子公司的股权，母公司的债权人可以通过执行该股权来维护自己的权益，此时就不必要在设立子公司程序上予以限制，否则对母公司而言太过苛刻，另外也造成法律对公司决策自由进行过多的干预和限制，进而影响到公司设立子公司的效率因此，笔者认为设立子公司不属于公司分立的范畴2)公司分立与公司解散后设立从各国立法的规定来看，公司分立是作为公司组织形态的一种变更来看待的，因公司分立而导致公司解散的，公司注销无需通过清算程序因此，对于经过清算程序解散后又设立新公司的，不应认定为是公司分立，而应是公司解散后设立新公司的行为3)公司分立与公司投资因立法未予明确，学理上对该问题有着不同的认识有人认为，公司分立与公司投资从严格意义上讲有着本质区别，公司分立是公司组织的变更，具有整体性营业转移的特征、是分离公司营利机能并使其运行的手段，而公司投资主要是一种财产所有权转移及投资人股东权取得的行为过程等。

[6] 也有人认为，公司分立作为一种公司组织形式变更的法定免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网形式，其存在的目的就是为了满足公司灵活经营的需求，公司完全可以通过采取分立的方式，实现其转投资的目的因此，从公司分立出来的部分营业也可以视为一种宽泛意义上的投资笔者认为，公司分立与公司投资存在着一定的不同，公司投资是一种财产所有权转移的行为，而公司分立则是一种营业移转行为，这种营业转移不仅包括财产所有权的转移，通常还包括人力、技术等资源的转移，是集财产、人力、技术等资源于一体进行系统性转移的行为特别是因公司分立而解散场合，公司分立更有别于公司投资行为从另个角度来讲，如果将公司投资统统归进公司分立的范畴，适用公司分立规则，[7]则必然对公司投资行为产生束缚，阻碍公司依据市场信息对投资作出迅速准确的行动从国外的立法规定来看，多数国家的立法是将公司分立作出严格限定在营业转移范围内的如日本公司法将公司分立界定为营业的转移范围内，[8]韩国公司法也将公司分立定义为是一种营业分立。

[9]当然也有国家立法对公司分立与公司投资不作严格限制，甚至将公司投资纳入公司分立的一种形态如法国《商事公司法》第 371 条规定：“一个公司也可以通过分立的形式，将公司财产转移到几个现存的公司或几个新的公司”，第 387 条规定：“将其一部分资产投资于另一个公司的共识和享有这部分投资的共识，可以通过共同协议作出决定，此种分立由第 382 条至第 386 条规定调整二、公司分立对债权人的程序保护1、对债权人保护的程序规则从各国公司法的规定来看，为了保护公司债权人的利益，各国公司法无一例外的规定了公司分立中保护债权人的程序法国《商事公司法》规定，分立草案应根据相关规定(第 313 条第 3 项)，免费法律咨询免费法律咨询 3 3 分钟分钟 100%100%回复回复上网找律师上网找律师 就到中顾法律网就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题快速专业解决您的法律问题 文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网提交被分立公司的公司债债权人会议，但仅根据公司债债权人单方面的要求偿还其证券的情况除外，给予偿还还应进行公告，其公告方式由法令确定如根据单方面要求进行偿还时，分立所生的出资的受让公司，是申请偿还的公司债债权人的连带债务人。

分立草案不提交向其转让财产的公司债权人会议但公司债债权人普通大会可以委托集团的代理人，依据第 381 条第 2 款等关于公司合并时债权人异议提出程序的规定，对分立提出异议参加分立的公司的非公司债债权人有权依据第 381 条第 2 款等关于公司合并时债权人异议提出程序的规定，对分立提出异议(第 384 条、第 384—1 条、第 386 条)在日本，公司分立与合并相比，设置了更加严格的债权人保护程序《日本商法典》第 374 条之 4、第 374 条之 20。