张明楷：客观归责理论的10个经典案例.doc

张明楷:客观归责理论的1０个典型案例 第一种案例非常的古老，我们也常常会在德国学者的教科书中看到:叔叔有万贯家财,只有一种侄子是她的合法继承人侄子想继承叔叔的遗产，就建议她的叔叔每天外出散步事实上,侄子通过多方调查,发现叔叔散布的沿途有诸多树林，本地又多有暴风雨等随着闪电雷鸣的天气,侄子但愿叔叔在外出散步途中被雷电击中身亡在这个案件中,侄子劝叔叔散步的行为是不是谋杀?第二个案例是，一种爱好海洋生物学的公司家对螃蟹很有研究她非常清晰自己的公司排出的污水会导致河中的螃蟹死亡本地法律明确规定,严禁对生态环境导致这样的损失,但她的公司通过合法途径拿到了排污许可和其她证照该公司家与否对公司导致的环境污染负责？第三个案例是雅科布斯编的:一种建筑专业的学生在一种建筑工地勤工俭学，工地老板让她混合一种水泥盖房顶，这名建筑专业的学生立即发现水泥配方有问题，尽管她明知用这样的水泥盖房顶，房子不久之后就会塌掉，但她怕别人说她自觉得是，就什么也没有说这座房子建好后来被本地幼儿园使用，后来房顶塌方砸死了几种孩子第四个案例:公司的老板让她的会计将总收入的一部分拿出来汇到纽约的一种账户这名会计通过电脑操作,使这笔钱汇走但却不计入账,这种做法违背了税法的有关规定。

会计的行为与否构成犯罪?第五个案例:有一种贩卖海洛因的商贩,将海洛因卖给了一名顾客贩卖的人自己并不懂得海洛因有问题（例如，纯度太高,有致命的危险)，而买海洛因的人注射后当场死亡第六个案例:两个陌生人在夜店里结识后,在未采用保护措施的状况下发生了性关系,其中一种是艾滋病患者，她紧张讲出实情会破坏二人之间当晚的氛围，就故意对同伴隐瞒了这一点，成果她的同伴染上了艾滋病第七个案例：甲用匕首袭击乙,致乙重伤，但伤势并不能导致死亡成果,但乙被送到医院后，医生用错了药,乙当场死亡第八个案例：有一种专门治癌症的医生给10个病人治病，这个医生不具有做人体实验的资格和实验条件，但她觉得自己的灵感很准，就将一种治疗别的疾病的药拿来给一部分病人用，觉得这样就能治好她们的癌症她对另一部分病人仍按照正常的措施治疗在这个治疗过程中，她对病人什么都没有说她的行为显然违背了临床的审批程序，也违背了患者的知情权一段时间之后，10个病人中有8个人死了根据以往的研究数据，如果对10个人正常治疗,死亡率是１0个人中死亡４个在法庭上,医学专家出庭作证时表达,很难证明这8个人中究竟哪个人是正常状况下罹患癌症而死,哪个人是由这名医生的人体实验而死。

第九个案例:在一种人数很少的小镇，有对夫妻每天吵架有一天，丈夫去镇上的药店购买大量的灭鼠药,药店的人明明懂得这个人的房子很小,主线就没有老鼠，买药的人很也许要用这些老鼠药来杀她妻子,但卖药的人仍然把大剂量的老鼠药卖给这位丈夫成果丈夫用这些老鼠药毒死了她的妻子,并且自杀第十个案例:屋主度假回来,发现几种贼在搬她的东西,她看到贼打算搬走的东西诸多,但开的车却很小,估计这些贼要分好几次才干将东西所有搬完最让她气愤的是,她看到贼打开了她最喜欢的一瓶白兰地酒趁着贼将第一批东西开车搬走后来,她回到自己的房间,在那瓶白兰地酒中放入了毒药，但愿贼再回来的时候喝下,同步她还报了警根据她说的状况,警察悄悄地来到了案发现场,等待这群贼回来屋主怕警察误喝白兰地,就告诫千万别喝白兰地,她在里面投了毒在这个案件中，屋主投毒的行为是不是已经构成了故意杀人罪?张明楷就十个案例答学生问1　 学生:西班牙专家在讲座中表达,如果不用客观归责理论,第一种案例中由于侄儿有谋害叔叔的意图，她的行为可以构成杀人罪 　张明楷:我觉得虽然不用客观归责理论，这个案例中侄儿的行为也不构成犯罪倘若觉得只有使用客观归责理论才干解决这个案件，阐明之前的理论有两个问题：第一,不是从客观到主观来认定犯罪。

例如,在分析这个案件时，居然会一方面分析侄子想要杀害叔叔这一点第二,缺少对实行行为定型性的分析此前,刑法中因果关系理论采用的是条件说,那么，只要行为是引起成果的条件,就固然肯定了因果关系的存在之前的条件说缺少对行为的限定,也就是说,要强调实行行为的定型的,只有一般状况下某种行为会导致成果，才干肯定行为与成果之间存在因果关系只要采用对实行行为进行限制的条件说，就可以解决第一种案例中的问题了 学生：如果叔叔在散步的过程中遇到雷雨天的话，还是会增长死亡的危险的，这种危险的增长也符合我们平常生活的常识，难道不能把让别人在雨天到密林散步的行为认定为实行行为吗?　 张明楷：虽然常识告诉我们，不能在雷鸣闪电中进入密林，由于在一定限度上还是有也许被闪电击中的,但比起用刀捅、开枪射击等手段来,这种被雷电击中而死亡的仍然是一种概率很小的事件如果侄子懂得离叔叔散步的山路不远处有一种洞，洞里住着几只老虎，侄子欺骗叔叔洞中有奇花异草什么的，叔叔在洞口被老虎吃掉的话,侄子的行为固然构成故意杀人罪,由于在这种状况下,走到老虎洞口被老虎吃掉的概率还是很高的虽然从表面上看，侄子既掌控不了老虎与否出来吃人，也掌控不了电闪雷鸣与否击中人，但两者发生的概率还是截然不同的，前者有杀人的实行行为，后者就没有了。

学生:根据客观归责理论，在第一种案例中,侄子的行为发明的仍是一种被容许的风险,因此侄子的行为就不也许是犯罪 　张明楷:侄子的行为就没有致人死亡的危险，尚有什么必要讨论“被容许的风险”?我觉得目前,“被容许的风险”这种提法已经泛滥了例如,我们一说开车上路,就说这是一种被容许的风险，但只要司机按照交通规则驾驶,开车就是没有任何刑法意义上的危险的行为　　学生:根据客观归责理论,第二个案例中的这位公司主通过合法的途径得到了排污许可虽然她具有特殊的知识，懂得排污会致河里的螃蟹死亡，但她并没有制造不容许的风险,因此她的行为并不构成犯罪　　张明楷：这个案例和雅科布斯在教科书中列举的一种毒蘑菇案很像雅科布斯举的案例中，厨师并不懂得某种蘑菇有毒,她把这种蘑菇做成菜后来让服务员端给顾客,碰巧这名服务员有有关的生物学知识，懂得这盘菜中的蘑菇有毒,但她还是把这盘菜端给了顾客德国学者罗克辛觉得服务员的这种行为构成犯罪我也觉得这种行为至少构成协助犯　　学生:是片面的协助犯吗? 张明楷：我觉得，在共同犯罪中，正犯并不一定要有犯罪故意，虽然正犯仅是过错或者是意外,协助犯也还是可以构成故意犯罪的在这个毒蘑菇案中,我觉得正犯应当是那名厨师,但她仅是过错犯罪或者意外。

　 学生：在排污案中,那名公司主的行为恐怕都不算行政违法有专门的排污管理部门对排污进行管理，只要在排污许可证上容许的时间、地点、数量范畴内排污,即便导致了环境污染的成果,也不能构成犯罪吧?　 张明楷:在现代社会，某公司排放的污染物究竟对环境有多大的危害，环保部门不也许毫不知情吧?环保部门明知发放了排污许可后，一旦排污就会导致人畜死亡，怎么还可以去发放呢？ 　学生:排污许可的发放应当仅波及一种形式审的过程，一般有关部门只是根据公司申报的排放物质来形式地判断与否可以发放排污许可证 　张明楷:如果按照你说的，排污许可仅是一种形式审，倘若公司主谎报排放物质,获得了一种排污许可证，成果排出的污染物致人死亡了，难道这样的行为不是犯罪?我觉得这个排污许可究竟是通过什么途径获得的，还是很重要的要是通过欺骗手段获得的，排污的行为就是非法的　　如果某些人有某些特别的知识,可以通过某些平常看起来很正常的行为犯罪,把这些行为通过一种理论认定为无罪的话,恐怕并不合适倘若毒蘑菇案中的那名服务员专门从市场上挑出有毒的蘑菇送进餐馆，让厨师做给别人吃，难道她只要说上一句“反正这种蘑菇在市面上是容许买卖的”，“反正这家餐厅容许把这种蘑菇做成菜”，就因此无罪了吗？2　　 　学生：如果给第二个案例中的公司主定罪的话，是不是会浮现这种情形:公司主的这个行为在行政法中没有违法，但在刑法中却是犯罪？ 　张明楷:我觉得核心就是,凭什么说这样的行为在行政上是合法的？这个问题的回答也许和各国行政法中的有关规定有关。

我觉得在中国，如果公司主通过谎报排放物质而骗取排污许可后排污，并导致重大成果的，这种行为不也许合法，无论在行政法上，还是在刑法上在这个设定的案例中，死亡的是螃蟹而已,倘若发生了像日本水俣病那种悲惨的成果,难道也不定罪吗?3　 　 学生:在案例三中,那名建筑专业的学生应当负刑事责任吗?　　张明楷：这和我刚刚讲的那个毒蘑菇案有区别吗？我感觉两个案例中波及的原理是同样的如果这个案件中的老板懂得水泥的配方有问题，这名学生应当是协助犯难道老板不懂得水泥的配方有问题，这名学生就无罪吗?我曾经写过一篇题为《共犯对正犯故意的附属性之否认》的论文，刊登在《政法论坛》第５期我在文中举过一种例子：咖啡厅老板与某人有仇,仇人常常光顾这家咖啡厅某日，老板预料到仇人也许要来,就先在一杯咖啡中下了毒,她对一名员工说出了实情后,规定这名员工在客人来时把这杯毒咖啡递给自己成果过了好久仇人才来,当时咖啡厅老板去接待仇人时,完全忘了毒咖啡的事情，但员工还是将毒咖啡递给老板,后来仇人喝了毒咖啡身亡老板在递给客人咖啡时，老板的行为客观上直接导致了被害人死亡,因此她的行为才是正犯行为在老板当时有杀人故意的状况下,毫无疑问，这名员工是故意杀人罪的协助犯;但在老板当时没有杀人故意的状况下,无论从哪个角度看，员工也没有支配整个因果流程,并且员工的主观上也没有间接正犯的故意,只有协助犯的意思。

德国刑法理论也许觉得，老板的行为构成过错致人死亡罪,员工无罪，也也许觉得员工构成过错致人死亡罪我觉得，她们之因此会得出这样的结论，与她们将故意放在构成要件内讨论息息有关根据共犯附属性理论，共犯的成立需要正犯行为符合构成要件且违法，这就规定正犯必须有犯某个罪的故意,才干成立共犯在咖啡厅老板没有犯杀人罪的状况下,这名员工也就不能构成杀人罪的协助犯了而我觉得，故意不是违法要素，只要正犯的行为在客观上符合了构成要件且违法就可以了,并不需要正犯有犯罪故意，因此，在这个案件中,虽然咖啡厅老板当时并没有杀人故意，也不阻碍员工成立杀人罪的协助犯具体来说,我一方面要看客观上行为是不是会导致成果,导致成果发生的行为就是正犯行为;接着再看实行这个行为的人有无端意,正犯是故意,还是过错,甚至意外事件，也不阻碍其她共犯的认定，由于在正犯的行为已经具有不法的前提下，共犯的行为也就有了不法,在这种状况下，不法可以连带，但责任需要个别判断4 　 学生:在第四个案例中，由于最后负责签单的不是这名会计,她只是负责汇款,因此她并不为增长逃税危险负责可以这样理解吗?　 张明楷:我觉得这个案例中波及的问题与第三个案例没多大区别。

如果这家公司的老板知情，老板是正犯,会计就是共犯 学生：如果这名会计是按照老板的规定做的，那么，她还构成逃税罪吗？　　张明楷：这名会计通过电脑进行逃税转账，这种行为与公司会计、出纳做假账的行为有何不同?她不也是把公司的收入不入账吗？难道公司老板规定逃税的命令是法令不能违背吗？当一种公司的上司规定下属杀人的话,难道下属就无罪了吗?　　事实上我们国家就发生过一起类似的案件:一名公司会计擅自做主，帮公司逃税１２0万,公司的老板对此毫不知情虽然老板不知情,这个行为不能构成单位犯罪，但我觉得可以按照自然人偷税来定罪量刑5　 学生：第五个案例如果发生在国内的话,卖毒品的人卖出的毒品致购买人服用后死亡的，要定故意杀人罪吗?　　张明楷：如果卖方不懂得海洛因有问题,怎么能觉得她有杀人的故意呢?在国内，不也许定故意杀人罪再说，在实践中，如果一种吸毒的人由于吸毒死了，司法部门都会觉得这是吸毒者自己吸毒所致,主线不会觉得这是杀人案件　　你们觉得第六个案例无罪吗?6 　学生：西班牙专家在讲座中提出,如果只是一夜情的话,被害人应自我答责,被告人无罪;但如果双方是夫妻关系或稳定的情人关系,患病一方就有义务阐明自己。