浅析水权理论的发展及对我国水权制度权建的意义.doc.docx

浅析水权理论的发展及对我国水权制度权建的意义　　沿岸所有权是指土地所有人根据与其土地相毗邻的河岸自然地享有水权沿岸所有权的水权理论是关于对水资源权利和责任的一系列原则，最初源于英国的普通法和1804年的拿破仑法典，后在美国的东部地区得到发展，成为国际上现行水法的基础理论之一在我国现行法中当然不会规定沿岸所有权制度，但也未明确规定依河岸权取得水权的制度，这与我国一直未形成完整的水权制度、水资源所有者用行政手段用水的现象十分普遍有很大的关系不过这几十年来，我国在实物上一直存在着基于河岸权取得水权的事实，并已经形成了习惯，农村用水排水的纠纷大多数据此习惯获得了调解[2]目前，沿岸所有权仍是英国、法国、加拿大以及美国东部等水资源丰富的国家和地区水法规和水管理政策的基础　　理解沿岸所有权理论必须了解该理论形成的地理背景和历史背景从地理上看，沿岸所有水权理论是在水资源丰富的地区形成的从历史上看，沿岸所有水权理论主要是在19世纪中发展起来的，当时经济社会并不发达，水资源的使用主要限于人畜的生活用水和航运，大规模的农田灌溉和工业用水尚未开始，城市少而且规模不大显而易见，相对于人类需求来说，水资源的供给是充裕的。

因此，当时法院的案例大多是解决邻里之间的水权纠纷，沿岸所有权理论就是在这种背景下形成并发展起来的　　由于沿岸所有水权理论是各国根据不同的水权纠纷案例判决逐步发展的，因此在解释上有一些区别甚至争论尽管如此，各国在沿岸所有水权理论的两个基本原则上仍然保持一致一是持续水流理论根据这种理论，凡是拥有持续不断的水流穿过或沿一边经过的土地所有者自然拥有了沿岸所有水权，只要水权所有者对水资源的使用不会影响下游的持续水流，那么对水量的使用就没有限制二是合理用水理论，这实际上是对持续水流理论的补充和修正根据持续水流理论，对水权所有者使用水的限制主要取决于是否影响下游的持续水流，而合理用水理论在持续水流理论的基础上更强调用水的合理性，即所有水权拥有者的用水权利是平等的，任何人对水资源的使用不能损害其他水权所有者的用水权利　　根据以上理论，在实践中实行沿岸所有水权制度的国家从以下几个方面界定水权：　　1、水权的获得拥有持续水流经过的土地并合理用水是获得水权的两个必备条件，这意味着不拥有河流相邻的土地所有者不拥有水的所有权和使用权根据传统的沿岸所有水权制度，不具有沿岸所有水权的土地所有者，即使是需要和合理使用，由于不拥有水权，开渠引水也是不允许的。

　　2、在理论上，不论是上游或是下游，沿岸所有水权的权利是平等的，不存在用水的先后顺利权，但在实践中，上游用水总是先于下游由此而引起的水权纠纷，在司法实践中各国根据情况有所区别例如：美国的法院一般认为下游用水者干涉上游的合理用水权利是不能成立的　　3、水权转移根据沿岸所有水权理论，水权是和土地所有权联系在一起的，当有河流经过的土地所有权转移时，水权也随土地所有权自动转移但是，如果所有权转移的土地仅为原有土地的一部分并且不与河流相邻，那么，这块土地并不拥有沿岸所有水权　　4、水权的限制和丧失如果水权所有者被证明是不合理使用水资源或利用自己的土地帮助别人不合理使用水资源，例如给不拥有沿岸所有水权的人提供开渠引水的便利，那么，该水权所有者的权利就会受到限制甚至完全丧失　　随着社会经济的发展和人口的增长，人类对水资源的需求日益曾加即使在水资源丰富的地区，传统的沿岸所有水权制度已经不能适应新的情况例如，由于沿岸所有的限制，使与河流不相邻的工业和城市的用水也受到了限制，造成水资源的浪费正是由于如此，在司法实践中沿岸所有水权制度也发生了一些改革和变化例如，美国东部地区仍然采用沿岸所有水权制度，但对非沿岸的用水者实行了许可证制度。

非沿岸的用水者通过程序申请用水，州政府经过审查后颁发用水许可证，用水许可证中规定了用水的条件和限制以及期限，按照规定用水者期满后可继续申请用水，违反规定者撤销用水许可证这样，用水许可证制度就成为沿岸所有水权制度的补充，有效地解决了非沿岸用水者的用水问题　　虽然沿岸所有水权制度随着经济社会的发展发生了一些实用性的变化，但是实践证明这种法律制度仅仅适用于水资源丰富的地区和国家，对于水资源短缺的干旱和半干旱地区，沿岸所有水权制度存在着种种问题这样，伴随着美国对干旱的西部地区的开发，产生了第二种基本的水权理论和水权法律制度正如新经济学的著名代表人物诺思所说：“人们过去作出的选择决定了他们现在可能的选择”[3]　　优先占用权的水权理化和与之相适应的水权法律制度源于19世纪中期美国西部地区开发中的用水实践[4]众所周知，美国西部干旱少雨，水资源缺乏，当时到西部的拓荒者大部分从事金矿开采和农业生产，对水资源的需求最较大，但仅有少数人拥有沿河流经过的土地，大部分与河流相邻的土地归联邦政府所为为了在干旱少雨的地区维持生产的顺利进行，不拥有与河流相邻土地所有权的采矿者和农场主必须在联邦政府所有的土地上开渠引水。

实践中产生的问题使法院无法按照沿岸所有水权的理论行事，久而久之，在司法实践中法院开始采用“谁先开渠引水谁就拥有水权”的方法来解决水事纠纷，并通过大量的案例判决逐步形成了“占用水权理论”　　占用水权理论源于民法理论中的占有制度占有制度是一项与所有权制度和他物权制度存在很大区别的制度：在所有权制度和各种他物权制度中，各种物权的概念是逻辑的起点，法律在这里总是先为各种物权定名称、下定义，然后再对它的主体、客体、内容及取得方式、消灭原因等进行规定换言之，所有权制度和各种其他物权制度的关键是，民事主体必须以法定的方式取得某种物权后，才能按照物权法定的内容对标的物进行实际的支配而占有制度的逻辑起点正好相反，关键不是各种物权的概念，而是民事主体对物的现实支配，即占有占有制度从推定一切现实的占有为适法占有出发，首先宣布给占有以普遍的法律保护，然后再根据占有的不同情况，对一些缺乏本权的占有加以适当的调整在资本主义的发展史中，占有制度对于维护经济社会秩序，促进商品交换起了重要的作用，因此，自罗马法以来，许多国家的民法都对占有制度有明确而缜密的规定，德国民法典和日本民法典还把占有制度置于物权编的编首　　根据占有制度的基本原理，占有水权理论认为，河流中的水资源处于公共领域，没有所有者，因此，谁先开渠引水并对水资源进行有益使用，谁就占有了水资源的优先使用权。

其基本原理如下：　　1、占有水权的获得不以是否拥有与河流相邻的土地所有权为根据，而是以占有并对水资源进行有益使用和河流有水可用为标准　　2、占有水权不是平等的权利，服从先占原则，即谁先开渠引水，谁就拥有了使用水的优先权在干旱缺水地区，这意味着后开渠引水者水权的实现依赖于先引水者如何使用和使用多少水资源　　3、只要是有益使用，水资源不仅可用于家庭生活用水，而且可用于农田灌溉、工业和城市用水等方面但用水者必须就水量的使用、用水季节和用水目的等方面向水行政管理部门登记并以此作为水权纠纷裁定的基础　　占有水权理论的实践，一般认为源于美国的西部地区由于美国西部干旱少雨，水资源的合理利用成为西部开发中的关键问题在用水实践中，法院按照原有的“沿岸所有”法理无法解决大量出现的水权纠纷，随着占有水权理论被广泛接受和承认，美国西部逐渐形成了优先占用水权的法律制度，并将占有水权理论应用到司法实践中　　原始意义上的公共水权古已有之，但现代意义上的公共水权理论及法律制度源于前苏联的水管理理论和实践，我国目前实行的也是公共水权法律制度一般认为，公共水权理论包括三个基本原则：一是所有权与使用权分离，即水资源属国家所有，但个人和单位可以拥有水资源的使用权；二是水资源的开发和利用必须服从国家的经济计划和发展规划；三是水资源配置和水量的分配一般是通过行政手段进行的。

　　显然，公共水权制度与前两种水权制度有较大的区别沿岸所有权和优先占有权以私有产权制度为基础，注重私有水权的界定，目的是为解决水权纠纷提供法律依据而公共水权制度规定国家是水资源的所有权主体，实际上为将水资源的使用纳入国家的经济计划和发展规划提供了法律基础　　可交易水权制度最早出现在美国西部的部分地区，具体做法是允许优先占有水权者在市场上出售富余水量，即水权交易近年来，由于可交易水权的理论逐渐被广泛接受，越来越多的国家已经开始实行可交易水权制度，可交易水权理论和制度的形成反映了世界水资源管理的新趋势　　可交易水权制度的产生和发展是有其深刻原因的二战以后，世界经济中的一个重要现象是经济快速增长的同时伴随着人口的迅速增长，而人口的迅速增长意味着在人类对水资源需求日益增长的同时人均水资源占有量却在减少，全球水资源供需矛盾日益突出目前，随着人类经济活动的扩大，在世界的许多地区都出现了水资源短缺现象，特别是在干旱和半干旱地区，水资源短缺已经成为国民经济可持续发展的“瓶颈”，即使是在水资源较为富裕的地区，缺水现象和由此而引发的水权纠纷也时有发生　　日益严重的、普遍发生的水资源短缺现象迫使人类对资源的性质重新认识。

传统观念认为，水资源是人类生存之本，是大自然赋予人类的可再生的、循环往复川流不息的自然资源，水资源不属于经济物品，不大量使用也是一种浪费随着水资源短缺日益严重和全球生态环境日益恶化，人类对水资源的认识也发生了根本性的变化在1992年都柏林召开的“21世纪水资源和环境发展”的国际会议上，与会代表取得共识，即水不仅是自然资源，而且更重要的是一种经济物品1995年世界银行发言人也再次重申了水资源是经济物品这一重要观点　　承认水资源是经济物品，就意味着水资源的配置的使用必须服从市场效率原则，即不仅要提高水资源的利用效率，而且要达到水资源的优化配置正是在这一方面，原有的水权制度存在着明显的缺陷例如，沿岸所有权制度强调水资源的合理使用；优先占用权制度则强调水资源的有益使用，但二者都缺乏引导提高水资源配置效率和使用效率的制度结构而公共水权制度把水资源的使用与计划、规划联系在一起，但大量的事实表明，在微观层次上，计划对资源的配置效率存在着明显不足因此，为了提高水资源的配置效率和使用效率，必须寻找一种新的水权制度由此导致了实践中可交易水权制度的产生　　可交易水权的理论可以追溯到诺贝尔经济学得主，新制度经济学和法律经济学的主要代表人物科斯关于市场效率的思想。

1960年科斯在美国著名的经济学和法学杂志《法律经济学》上发表了《论社会成本》一文，其中关于市场效率的思想后来被概括成“科斯定理”，即如果交易成本为零，只要初始产权的界定是清楚的，即使这种界定在经济上是低效率的，通过市场的产权交易可以校正这种低效率并达到资源的有效配置科斯定理不仅对经济科学，而且对法学和法律研究都产生了重要和深远的影响　　将“科斯定理”应用到水资源的管理中，就形成了可交易水权制度，即通过市场的水权交易提高水资源的利用效率和配置效率可交易水权制度运行取决于三个重要环节，即水权的界定、水价和水权交易管理从水权的界定来说看，其关键是清晰、明确　　没有清晰的水权界定，水权交易是不可能的水权的界定不仅包括水资源的所有权、使用权，更重要的是水使用量权，因为在各国的实践中，水权交易主要指的是水使用量权的交易，通过水量的确定，使节约用水的人有富余的水量卖出，需要用水的人有水可买，引导人们节约用水，提高水资源的使用效率水权的界定是一个复杂的过程，在这个过程中，政府的作用是至关重要的，特别是在水权界定不清，实行公共水权制度的国家，政府在界定水权中的作用就更加明显　　承认水资源是经济物品，水就必须有价格。

正如英国皇家学会会员艾伦科特雷尔教授指出：“无论什么样的社会形式，都必须承认有限的、会枯竭的自然资源都有价值因此必须从这样或那样的形式给资源制定价格，以便限制消耗和给予保护和关心”[5]确定价格的基本原则是，水价不仅要反映水资源的开发成本，更重要的是反映水资。