非全日制用工操作与风险提示.doc

操作指引与风险提示操作指引与风险提示（1）签订书面协议，严格工作时间，依法操作2）依法缴纳工伤保险，保障非全日制员工合法权益3）加强用工管理，保护公司知识产权和商业秘密一、非全日制用工的性质一、非全日制用工的性质非全日制劳动，也称部份时间劳动（PART-TIME-WORK）是相对于全日制劳动（Full-time-work）而言的，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位只提供非全日工时劳动的用工形式二、非全日制用工的风险二、非全日制用工的风险1、被认定为全日制用工的法律风险正如上文所述，非全日制用工相较之全日制用工成本更低、灵活性更强但是，非全日制用工有被认定为全日制用工的风险诱发这一风险的因素有：未订立非全日制用工书面协议，同时缺乏其他非全日用工的相应证据；不清楚非全日制用工的界限，不慎超出法律边界；滥用非全日制用工，以“经常加班”等手段延长工作时间，行全日用工之实2、被认定为劳务关系的法律风险非全日制用工较之劳务关系风险更小在劳务关系中，如果发生人身意外，雇主需要依法承但人身损害赔偿责任一般而言，人身损害赔偿责任较工伤赔偿要重。

非全日制用工有可能被认定为劳务关系的主要原因有：未订立非全日制用工书面协议，未依法缴纳工伤保险3、工伤用人单位有为非全日制用工劳动者缴纳工伤保险的义务如果用人单位未能履行这一法定义务，一旦发生工伤事故，须按照《工伤保险条例》的标准支付工伤保险待遇甚至，在未订立书面协议、未缴纳工伤保险的情况下，劳动者认为双方不存在非全日制劳动关系，而是劳务关系，用人单位有可能需要承担人身损害赔偿责任4、侵权或公司商业秘密被泄露等法律风险非全日制用工劳动者可能同时与数个单位存在劳动关系，甚至这些单位之间有可能存在竞争关系如果不加强用工管理和商业秘密保护，用人单位的商业秘密也有被泄露的法律风险三、非全日制用工的正确使用三、非全日制用工的正确使用1、签订书面协议，严格工作时间在非全日制用工中，一旦发生劳动争议，用人单位第一步要做到的就是证明双方之间是非全日制用工关系，而劳动合同无疑是确定用工性质最好证明书面合同有助于避免将非全日制用工与事实劳动关系相混淆，对用人单位而言有着减小用工风险的作用因此虽然部分地区对非全日制用工不强求签订书面劳动合同，但用人单位还是应当加强劳动合同管理，与员工签订书面合同，以更好保护单位和员工的利益。

按照《劳动合同法》的规定，非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期2、依法缴纳工伤保险缴纳工伤保险是除了工作时间外，认定非全日制用工的重要标志而且工伤保险的费用并不高，用人单位不要为了省这点成本而将自己置于巨大的风险之下3、加强用工管理，规避利益冲突非全日制员工可能同时还在为别的企业工作，各企业之间的利益是否存在冲突，企业应该如何平衡？法律允许非全日制员工为一个以上的单位提供劳动，因此首先就存在着一个各单位之间工作时间冲突问题，同时各单位之间可能会存在竞争关系，因此单位在使用非全日制员工时应对此予以注意，可以从三个方面着手解决：其一、在招用非全日制员工时应当对其基本情况进行全面了解，要求求职者说明在其他兼职单位的工作内容和工作时间等情况对工作时间有冲突的以及在竞争对手、客户等有利益冲突的求职者不予录用其二、注重商业秘密管理，对涉及商业秘密的工作岗位一般不宜使用非全日制用工，如确需使用的，应当与员工签订保密协议其三、向员工说明单位不希望其从事某些领域的兼职，要求员工在有其他工作单位后予以报告如在日常管理中发现员工在单位不允许兼职领域工作时，及时与其结束劳动关系。

四、案例参考四、案例参考（一）非全日制用工如何认定1、基本案情2003 年 7 月，李 X（一审原告、二审上诉人）被聘为 X 生猪定点屠宰场（一审被告、二审上诉人）的屠宰工人，试用期三个月2003 年 10 月双方订立书面劳动聘用合同，合同期为一年，实行计件方式付报酬，报酬按月支付，日工作时间为每天凌晨三点至早晨 6点 30 分左右合同期满后，双方未再另行订立书面合同，李 X 仍在 X 生猪定点屠宰场处做工至 2008 年 1 月 2 日合同履行期间，李 X 没有双休和节假日，即每周工作七天2007年 12 月 26 日，李 X 在做工过程中被尖刀划伤手腕，在 X 诊所治疗一周，2008 年 1 月 6 日伤口愈合2008 年 1 月 2 日李 X 去上班，X 生猪定点屠宰场通知其终止劳动合同，2008 年元月 3 日起李 X 未在去 X 生猪定点屠宰场处做工，2008 年 2 月 4 日，X 生猪定点屠宰场补发李 X 一个月工资即 102843 元2008 年 1 月 29 日李 X 以 X 生猪定点屠宰场在其因工负伤情况下终止劳动合同，违反《劳动法》的规定不由，向劳动仲裁委员会申请仲裁。

2008年 3 月 31 日，劳动争议仲裁委员会以每日用工时间不超过四小时，每周用时间未超过二十四小时为由，认定李 X、X 生猪定点屠宰场之间为非全日制用工形式非全日制用工的劳动关系，双方可以随时通知对方终止用工，并不需支付经济补偿金，驳回李 X 的申请李 X不服，向法院提起诉讼2、法院判决一审判决：《劳动合同法》第 68 条对非全日制用工的日工作时间和周工作时间作出了严格限制，即劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四个时，每周工作时间不累积不超过二十四小时，并且以小时计酬为主原、X 生猪定点屠宰场订立的劳动合同约定的日工作时间为三个半小时左右，李 X 每周工作时间为七天，周工作时间累计并不一定不超过二十四小时X 生猪定点屠宰场辩称李 X 实际每日平均用工时间不足三个半小时，没有证据证明，不予采信同时李 X、X 生猪定点屠宰场之间劳动关系一直按照全日制用工形式履行，如约定试用期，计酬周期为月薪制因此，可以认定李 X、X 生猪定点屠宰场之间的用工形式为全日制用工一审判决后 X 生猪定点屠宰场不服，提出上诉其上诉理由是，原审判决认定上诉人与被上诉人之间的用工形式为全日制用工，是认定事实错误。

双方在合同中约定的工作时间为每天 3 个半小时，每周实际工作时间不超过 24 小时，因此，应认定为非全日制用工被上诉人李 X 辩称，答辩人做工是按件计酬，并非以时计酬每日凌晨三点钟准时到岗上班，早晨 6 点 30 分左右结束，是生猪屠宰行业的苛刻要求不能作为非全日制用工为借口二审判决：上诉人 X 生猪屠宰场与被上诉人李 X 双方签订书面劳动合同，双方已形成了劳动合同关系合同期满后，双方虽未重新订立合同，李 X 继续在屠宰场上班，是双方对原合同的继续履行被上诉人李 X 在工作期间手被屠刀划伤治疗期间，上诉人口头通知被上诉人终止合同，违反了《劳动合同法》的规定，应依法支付赔偿金上诉人聘用被上诉人，根据合同约定是计件方式支付报酬而且从 2003 年 10 月签订合同后，李 X 一直连续在上诉人处上班以月支付劳动报酬，根据屠宰行业的特点，工人没有节假日和双休日，可以认定双方系全日制用工形式上诉人以非全日制用工形式可以随时解除劳动合同的抗辩理由不能成立，本院不予支持原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，应予维持二）使用非全日制员工未订立书面协议，单位付（二）使用非全日制员工未订立书面协议，单位付““双倍工资双倍工资””代价代价1、基本案情外来女工陈 X 于 2004 年 1 月 8 日被上海 X 保险公司招为清洁工，双方口头约定每个工作日的上下午各工作 2 小时，每月劳动报酬 1000 元。

《劳动合同法》实施后，该公司曾提出与陈 X 补签非全日制用工协议，但由于各种原因未果2008 年 11 月 13 日，陈 X向该公司提出要求订立劳动合同和参加社会保险，但未获该公司同意，陈 X 遂离职，并向市劳动保障监察大队投诉该单位与陈 X 之间就是否为全日制用工上存在分歧该公司认为招用陈 X 为非全日制用工，根据《劳动合同法》及有关规定，可以不与其订立书面协议和参加社会保险，因此不同意支付双倍工资和经济补偿金但陈 X 坚持认为其每天工作时间实际上均超过 4 小时，双方从用工之日起就建立了全日制的事实劳动关系，而不是该公司所称的非全日制用工2、处理结果监察大队调取相关证据后发现，该公司没有将陈 X 纳入考勤制度，对该公司其他员工进行调查询问时也无法查明陈 X 每天工作是否超过 4 小时经调解，双方均同意由该公司向陈 X 支付双倍工资和经济补偿金共计 10500 元四、法条链接四、法条链接1、 《《劳动合同法劳动合同法》》第 68 条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式第 69 条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行第 70 条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期第 71 条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工终止用工，用人单位不向劳动者支付经济赔偿第 72 条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日2、 《《关于非全日制用工若干问题的意见关于非全日制用工若干问题的意见》》 （略）。